试论BOT的主要法律问题

法学院2000级13班 施国明 410001551


内容提要：BOT是近年来国际上非常流行的投资方式，它以其独特的魅力正逐步成为世界各国尤其是发展中国家的主要投资方式。我国作为世界上最大的发展中国家，尤其是缺乏基础设施建设资金的情况下，更应当广泛发掘BOT之投资方式。本文试图通过对BOT的介绍，促进我国BOT的发展，从而促进我国经济建设的进步。

目录：一、绪论
二、BOT之概述
三、当事人及其法律关系
四、特许协议与政府监管和担保
五、中国与BOT
六、结语

关键词： BOT 特许协议 中国

正文：

一、绪论
BOT投资方式是八十年代初由土耳其总理厄扎尔第一次选用的，是英文Build—Operate—Transfer的缩写，翻译成中文为“建设—经营—转让”，由于国内尚无明确的代名词，所以国内一般称这种投资方式为BOT投资方式。根据联合国国际贸易法委员会第二十九届会议秘书处的说明，就其实质而言，BOT是传统项目融资的一种新形式：东道国就某一特定项目向某一投资者集团授予开发、运营、管理和商业利用的特许权，然后由项目财团建立的项目公司按照与政府签订的特许协议，开发并运营该特许项目，以偿还并获取利益，协议期满后，项目产权无偿移交给所在国政府。
由于项目的时间、地点、政府要求、法律及商务条件的不同，BOT方式在国际运用中还派生出其他一些形式：如BOO(Build—Own—Operate),BOOT(Build—Own—Operate—Transfer),BTO(Build—Transfer—Operate),BRT(Build—Rent—Transfer),DBOT(Design—Build—Operate—Transfer),BOOST(Build—Own—Operate—Subsidize—Transfer)等。对比这些变化的形式和内容，可见它们只是所包含技术环节和措词不同，并无实质区别。它们的产生和应用说明，BOT代表了一种项目开发形式，具体内容并非一成不变，它的目的就是使一个或多个私营实体获得政府授予特许权，负责某一特定项目的筹资、实施和管理。

二、BOT之概述
（一）BOT的形成。
BOT的形成有多种说法，集中起来大致有以下三种观点。第一种观点认为BOT投资方式早在十九世纪的北美就出现了，当时在交通运输领域政府允许北方工业财阀投资建设铁路和一级公路，建成后定期定点向客户收取运营费用，待投资者投资及利润收回后，再无偿或低价转让给政府；第二种观点认为BOT投资方式起源于二十世纪七、八十年代土耳其的电厂、桥梁建设过程中所采取的投资方式；第三种观点认为BOT投资方式起源于二十世纪歧视年代欧洲私有化过程中首先由英、法两国的银行集团提出的基础设施私营化计划，该计划当时获得了英国首相撒切尔夫人的大力支持，得以积极推行，其中BOT投资方式最为成功，比如英法合作的经典之作——欧洲海底隧道就是采取BOT投资方式建立的。
笔者比较认同第二种观点，当然第三种观点也有一定的道理，因为第三种观点只是将BOT的方式用到了发达国家而已。至于第一种观点，并不确切，只能说明19世纪就有了私人资本集中起来参与某些基础设施如铁路的建设，但并不能说明所采取的就是BOT投资方式，因在BOT方式中，除私人资本参与外，更重要的还在于政府通过特许以使投资者获取从事基础设施建设的专营权并从中获利。而第三种观点与第二种观点并无本质区别，只是BOT在发展中国家和发达国家的不同起源罢了，当然笔者认为BOT起源于发展中国家更符合实际。
二十世纪八十年代以后，BOT投资方式日益受到世界各国尤其是发展中国家的重视和应用。除了横穿英吉利海峡的海底隧道，澳大利亚悉尼的港口隧道工程等也是采用了BOT方式。在亚洲各国，BOT更是方兴未艾，土耳其、新加坡、马来西亚、菲律宾、巴基斯坦、泰国、越南等都有BOT项目。作为吸引外资，改善基础设施，提高经济实力，应付新的世界经济挑战的一种战略选择，BOT方式将在世界范围内逐步得到广泛应用。
（二）BOT的特点。
BOT投资方式的特点可以从其自身特征及其与其他投资方式相比较得出。其主要特点可以概括为以下几个方面：
1、适用范围即投资对象的特殊性。BOT投资方式起源于大型基础设施建设的筹资需要，目前也主要适用于交通、能源、通讯等基础设施建设项目。
2、BOT投资方式以特许权为前提。投资者唯有取得特许权后才可以从事项目建设。在政府和私人资本相互需要的基础上，通过政府权利让渡，使得私人资本有机会参与对基础设施的投资。政府的这种权利让渡只是出让建设的权利，包括为收回投资而给予投资者一段时间内经营管理的权限，到期后，投资者将项目所有权归还政府，就是这种权利出让的最好体现。
3、投资主体的多元化和风险的分担与管理。基础设施建设投资额大，投资回报周期长，项目风险大，因此单个或少数投资主体无法完成BOT的投资或单独承担建设风险。所以BOT涉及的主体包括多个项目投资者，项目公司，政府，贷款人，建设者，保险公司，经营公司等，他们之间形成了复杂的法律关系，并且按特许协议投资，分担风险和共同管理。
4、财产权利的特殊性。作为独立法人的项目公司对其项目财产拥有所有权，但始终是一种不完全的财产所有权。项目公司设立之初，其尚未形成的财产已经抵押给贷款银行且这一抵押权需征得财产本来所有人同意，项目建成后，在整个还贷期间，项目财产始终处于抵押权的限制下，且在回报期内，随着回报额增加和经营期的减少，未来所有人即政府的实际所有权逐步扩大，直至移交其所有权给政府。
（三）BOT的价值。
通过研究各国实践，笔者认为，BOT投资方式的价值在于它成功地满足了政府和发起人各自不同的利益要求，这也是它日益在全球流行的原因。
1、对项目所在国政府而言，BOT的作用在于：
（1）政府可以在不增加本国财政负担的条件下完成耗费巨大的基础设施建设，避免或减少政府的外债，充分利用各方的资金完成了基础设施的建设。同时，BOT保住了政府对项目产权的控制和所有，经营期满后，政府可无偿取得所有权。
（2）有利于提高项目的运作效率。BOT项目一般都有私营资本参加，贷款机构必然会比政府更严格地审查，另一方面，私人资本为了减少风险，获得更丰厚的回报，必将严格控制造价和加强管理。
（3）在项目建设和经营期间，东道国可学到外国先进的管理经验，获得先进技术和设备，推动本国经济发展。
（4）项目建设及运营可以为东道国创造大量的就业机会。
2、对项目发起人来说，其作用在于：
（1）通过项目的建设，扩大公司经营范围，开拓市场，同时还可以带动一些成套设备出口。
（2）BOT方式合理分散了风险，发起人以较小的投资运营几十倍于此的项目建设资金，可以取得良好的经济效益。
（3）通过政府担保享有大量优惠，可以从项目本身获得较好的收益。

三、当事人及其法律关系
在BOT投资方式中，其所涉及的当事人主要包括：
（一）政府。在BOT中，政府不仅是管理者，也是特许协议的一方当事人。政府对批准采用BOT方式的项目，进行公开招标和评标，授予项目公司特许权。但应注意，由于政府各部门职权不同，作为BOT项目的管理者和特许协议当事人的政府部门可以不同。
在特许协议由政府与项目公司签订情况下，作为项目投资者之一的项目发起人与政府间的法律关系主要发生在项目确定后至项目公司成立前。项目公司成立后，发起人通过项目公司与政府发生关系。
（二）项目公司。项目公司是发起人为建设、经营某特定基础设施建设项目而设立的公司或合营企业。在法律上，项目公司是一个独立的法律实体，具有独立的法律人格。项目公司一般是特许协议的一方当事人，根据协议取得特许权，并在特许期间内全权负责项目的投资、设计、建设、采购、运营和维护。]
吉林省白山市人民政府


白山市道路旅客运输资源优化配置暂行办法

第9号

《白山市道路旅客运输资源优化配置暂行办法》已经2000年8月25日市政府第3次常务会议通过，现予发布施
行。

市 长

二OOO年九月一日


白山市道路旅客运输资源优化配置暂行办法

第一章 总 则

第一条 为优化道路旅客运输资源配置，保障道路旅
客运输市场健康发展,提高经济效益和社会效益,根据《吉
林省道路运输管理条例》和《吉林省人民政府批转省交通
厅关于道路旅客运输资源优化配置若干意见的通知》（吉
政发[1999]37号），结合我市的实际情况，制定本办法。
第二条 凡在本市行政区域内从事道路旅客运输的单
位和个人均须遵守本办法。
第三条 优化配置道路旅客运输资源，应当坚持统筹
规划、平等竞争、因地制宜、合理利用、最优配置和社会
效益与经济效益并重的原则。
第四条 县级以上人民政府交通行政主管部门主管本
行政区域内的道路旅客资源的优化配置工作。交通行政主
管部门设立的道路运输管理机构，受同级交通行政主管部
门的委托，具体负责道路旅客运输资源的优化配置工作。
公安、工商、物价、税务、财政、城市建设等有关部
门应当按照各自职责，协助交通行政主管部门做好道路旅
客运输资源的优化配置工作。

第二章 道路运输管理机构

第五条 道路运输管理机构负责对申请从事道路旅客
运输的单位和个人进行开业审查。道路旅客运输新增项目
或者扩大规模，必须符合《吉林省道路旅客运输开业技术
经济条件》的规定。
第六条 道路运输管理机构应当科学合理地制定道路
旅客运输发展规划，合理投放运力，适时调整客运班线、
站点布局及车辆结构，引导多种运力协调发展。
第七条 道路运输管理机构应当积极引导和扶持道路
旅客运输经营者开展横向联合，实行集约化、规模化经营。
鼓励多种经营成份及外商依法投资经营道路旅客运输。
第八条 道路运输管理机构应当采取积极措施，优先
发展农村及偏远支线的客运线路和班次。农村客运班线，
原则上以乡镇、村屯为起讫点。
第九条 道路运输管理机构应当加强对道路旅客运输
市场的管理、监督和检查，维护道路旅客运输市场的经营
秩序。

第三章 道路旅客运输经营者

第十条 从事道路旅客运输的经营者及司乘人员必须
采取有效措施，保证营运安全，避免交通安全责任事故的
发生。
第十一条 道路旅客运输经营者须按规定的时间到批
准其开业的道路运输管理机构接受经营资格的年度审验，
审验合格后，方可继续经营。未经年度审验或者审验不合
格的，不得继续从事道路旅客运输经营活动。
第十二条 从事道路旅客运输的经营者，必须与批准
其开业的道路运输管理机构签订《道路旅客运输经营管理
合同》，明确双方的道路旅客运输经营管理的权利和义务。

第四章 道路旅客运输经营权

第十三条 道路旅客运输线路的经营权属于国家所
有，禁止任何单位和个人搞线路垄断经营。
第十四条 建立和发展公平、公开、公正的道路旅客
运输市场。对新增的道路旅客运输线路经营权，原则上实
行有偿使用；对现已投入营运并以无偿方式取得的线路经
营权，逐步实行有偿使用。
道路旅客运输线路经营权的有偿使用，可以采取招标
或者拍卖等方式确定。有偿使用的方案，须由交通行政主
管部门会同物价、财政等部门共同制订，报经同级人民政
府批准后实施。
对道路旅客运输线路有偿使用的资金 ，实行专款专
用，专门用于道路运输基础设施建设，任何单位或者个人
不得挤占或挪用。
第十五条 以有偿使用方式取得道路旅客运输线路经
营权的经营者，在规定的有偿使用期限内，经原审批道路
运输管理机构批准，可以将经营权转让或者转卖。但是，
受让方或买受方必须按照《吉林省道路运输管理条例》第
九条的规定申请办理开业手续。
以无偿方式取得道路旅客运输线路经营权的经营者，
不得转让或转卖其经营权；对擅自转让或转卖的，视为自
行放弃经营权。对受让方或者买受方擅自投入营运的，由
县级以上交通行政主管部门按照《吉林省道路运输管理条
例》第六十七条第（一）项的规定予以处罚。

第五章 客运车辆

第十六条 提倡和鼓励道路旅客运输经营者更新车
辆，提高车辆技术等级，保证设施设备齐全有效，保持车
容车貌和卫生状况良好。
未经道路运输管理机构批准，道路旅客运输经营者不
得擅自更换车辆和增减或更改客车座椅及车内设施设备。
第十七条 对营运的道路旅客运输车辆的技术状况和
设施设备不符合有关规定的，由道路运输管理机构责令限
期整修；整修后仍不符合规定的，不得继续投入营运。
第十八条 道路旅客运输营运车辆凡已达到报废条件
的，一律不得继续营运。

第六章 客运站

第十九条 道路旅客运输的客运站，应当实行开放式
的经营和管理，平等地接纳各种经济成份的道路旅客运输
营运车辆，为旅客和经营者提供优质服务。
第二十条 县级以上道路运输管理机构，应当加强对
客运站的管理和服务工作情况的监督检查。严禁客运站的
管理和服务工作人员以任何借口和理由对旅客和经营者实
施处罚。
第二十一条 客运站的管理和服务人员，一律不得穿
着带有交通运政管理标志的制式服装；其管理和服务收
费，必须按国家和省的有关规定标准执行。

第七章 附 则

第二十二条 本办法由市人民政府法制局负责解释，
由市交通局负责组织实施。
第二十三条 本办法自发布之日起施行。