刍议改革审判主体及其对民事诉讼的影响
——畅想法官精英化
(此论文曾荣获"浩英杯"法学论文竞赛二等奖,现已合编出版)
作者:刘江(华东政法学院)

“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯。”*
——[美] 德沃金


引言
我国民事审判制度改革的实践是民事审判方式改革，制度改革的目的是创造一种适应当今社会的新制度，起点比较高，难度比较大，是谋求彻底的变革，为理论界所探讨；而时务界开展的是民事审判方式改革，相对比较保守，侧重技术层面，比较务实，为司法机关所需要。民事审判方式改革大致有三个阶段：第一阶段是1988年至1991年，变职权主义诉讼模式为当事人主义诉讼模式，强调当事人的举证责任以及实行直接开庭审理。第二阶段是1991年至1998年，我国民事审判方式改革围绕民诉法展开。第三阶段是1998年至今，主要是对证据的立法的关注，最高人民法院也于2001年颁布了关于民事诉讼证据的若干规定的司法解释。
诚然，这样的民事审判方式改革是缓慢推进型的有益之举，但是时务界对民事审判制度的跨时代改革缺少足够的信心，未拿出足够的勇气，因为所涉的利益群体较大，以至于因为重重顾虑而止步不前。虽然我们实行了司法考试，一定程度上拔高了法官的任职标准，但仍有制度的漏洞和法官职业制度保障的缺位等等问题。司法改革的高潮应当是对审判权行使主体的改革，因为这才是真正实现司法公正的最为有利的保障，非此不可。此外这场改革性质上是对已有制度的“温和抵抗”（罗尔斯语），否则司法改革将难以彻底实现司法公正和确立司法威信，从而难以兑现“依法治国”，更不可能成为法治国家。

一、 对审判权行使主体的改革的现实意义
民事审判制度改革之基本目标在于使民事审判这种“国家产品”能够成为有效的满足民事纠纷解决的社会需要，以法院的裁判解决纠纷，通过公正与效率的协调，定纷止争。这种运用法律的纠纷解决机制有效运作的首要前提应当是社会对它的认同与信仰，徒法不足以自行。对于“法律信仰”最简单的理解可以是：法体现人类对正义事业和社会秩序的追求和向往，其本质上是人对社会生活的终极价值和目的的追求。对于单个法的信仰，是基于该法所具有的某些良好品质，如具有民主、自由、平等、理性、文明等价值，而对于法整体的信仰主要是对法群体两大基本功能的追求：保障和救济。对最终救济的信仰的结果是对司法的信仰，而对司法的信仰是基于对法院及法官群体的信仰。其间任何一个环节的问题都会导致司法权威的落空，而司法认同的危机是最可怕的，将意味着公民权利保障的最后一道防线的崩溃，无异于判处法律死刑，而使法律成为一纸空文。用伯尔曼教授的话来概括，即为“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”
之所以司法腐败现象总是一石激起千层浪，成为媒体的高频词汇，是因为司法腐败污染了正义之源，导致严重的司法信任危机。“法院一旦腐败，人民可以诉求的最后一道纠错机制便失灵了。对腐败的司法官员不断曝光、不断惩罚的浪声可以淹没腐败者，也足以把人民对法治、对国家的信心催跨。”[1]也许司法腐败只是个案，还不足以掀起对审判权行使主体的改革，但是司法主体，即法官和人民陪审员的法律素养的低下，却是普遍的。“目前中国基层法官队伍的大致有下面三个来源：一是正规院校来的学法律的或非法律的毕业生，包括大学本科和专科，但这些人数量很少，在绝大多数法院，这类人数都不到10%；二是从当地招考或政府其它部门调入法院的，这些人数大约有30%；其它的则是本文一开始说到的复转军人，大约超过50%。据某县级人民法院的一位副院长（他本人也是一位复员军人，但已从事法院工作近20年了）告知，在他们法院，甚至70-80%的人都有某种军人的经历。”[2]法官因为法学的根基不牢，即使在道德上完美无缺、政治上坚定不移，也不能把法律上的公平正义送达到当事人，因为“法律要处理的案件，涉及他人的生命、自由和财产，只有自然理性是处理不好的，更需要人工理性。法律是一门艺术，在一个人获得对它的认识之前，需要长期的实践。”[3]
此外，对审判权行使主体的改革的现实意义有助于推进和深化民事审判改革，弥补原先的不足。首先，民事审判方式改革的目的狭隘。改革是来自法院法官的呼声：法院案件多人员少，力量与任务的矛盾突出。所以改革的动机是减轻法院的工作负担（如举证责任改革），而不是为了建立高效、民主、公正的司法机制。改革审判者才是治本之道，否则，改革的正当性是值得怀疑的。改革目标的低层次会动摇人民对改革的信心，降低对改革的认同感，改革的价值缺失会阻碍改革的有效推进。其次，先前的改革，会因为司法主体的底气不足，而使改革流于枝节和浮面。司法如果不能理解支持立法上的改革，比不改革还要坏。试想体现在立法上的改革在司法上不能兑现（司法主体要负主要责任），无异于是国家对人民的公然欺骗。我之所以认为法官难辞其咎，是因为法官的法律专业素养、理念的落后、法治精神的缺位，难以真正在精神层面上与改革的价值取向契合是根本原因。当然，这里还有制度的、体制的障碍。[4]
民事审判制度作为法律制度的一部分，是法制的重要组成环节。法制的目标是法治，而健全的法律之治必须以法律信仰为支撑。法律信仰的深切机制在于“拟信”和“赋信”。拟信是起信的第一步，即对法律作出一种“信仰的姿态”。当这种对于法律的正当性预设逐步落实为法律生活的现实时，逼使实然不断接近法律的应然理想状态。法律的信仰最终是一个经由“拟信”而“赋信”的运动。[5] 行使审判权的法官所起的作用是促进当事人由“拟信”向“赋信”转变，而是否能完成这个任务，很大程度上取决于法官能否运用其法律理性、经验和智慧，把法律的好处——公平、正义等诸价值带给当事人。我们现在的法官因为自身的诸多原因还完不成这个任务。

二、对审判权行使主体的界定
这个问题在中国比较复杂，法律把审判权赋予了人民法院，[6]具体而言，审判权掌控在审判员和人民陪审员手中[7]，但是法律又规定，重大疑难的案件由审判委员会讨论决定权。[8]如果将审判主体定位于法官的话，那么我们肯定要对一些现实的问题做出回答。其中，首先的问题可能是：如何处理独立审判个案的法官与审判委员会的关系？
审判委员会领导法官，这是诉讼法的规定，其缺陷主要表现在：“（1）审判委员会的委员们不一定都是民事、 经济审判方面的专家，对民法理论及民事经济审判并不是都具有专门研究。民法学博大精深，且专业性极强，一个复杂的民事案件，单靠短短数十分钟的汇报，何以窥得案件全貌。指望委员们如此匆匆浏览案件材料加讨论就对所有案件科学公正和合理的解决，岂非天方夜谭？（2）我国审判方式改革的一项重要内容是真正落实公开审判制度。 而审判委员会决定案件只是凭听取有关人士的汇报，这就难以全面了解当事人双方各自的证据和理由。大量民事经济案件由审判委员会决定，与公开审判的原则及要求背道而驰。（3）某些法官为偏袒一方当事人， 往往把案件甩给审判委员会并以带倾向性的汇报影响后者。这样，体现个人私利的判决可能经由集体决议的方式表现出来，从而有可能歪曲了审判责任制。”[9]另外，审判委员会这种制度设置，是典型的违反直接审理原则，把法官的权力架空，即审者不判，判者不审。往往还造成人为的超审限现象，影响审判效率，甚至大搞暗箱操作，造成司法不公。审判委员会的致命弱点，已十分清楚的反映出其存在对我国基本原则、制度如公开审判、辩论、回避等的公然违反和背离。那么是不是应该毫不犹豫地废除审判委员会？我想回答应当是谨慎的，需要来权衡一下利弊，看看审委会有没有必须判“死缓”的理由？笔者赞同朱苏力教授的观点：现在审判委员会在运作上已经发生变迁，由其决定的案件在法院审理中占少部分，主要是疑难案件，审判委员会逐步转向注重专业知识的讨论。在法官自身素质不够的情况下，审判委员会讨论案件亦是内部自觉的一种表现。而且，审判委员会还起着以集体名义抗拒行政干扰的作用，审判员面对干预可以把责任推到审判委员会这一集体身上。[10]所以笔者主张改革审委会（目前的权宜之计），把审委会的权力定位在建议上，而不是领导。建议权是一种非行政性、非强制性的民主权利。在法官的法律素质普遍提高后，弱化审委会的作用，从制度上保障并实现法官的独立审判，而审委会对法官的监督由法官的自律替代，发挥已有监督机制的功效，实现司法的公正。此时，审委会既然无须“辅佐”法官，从法理上讲，更不能领导法官，监督法官又成为不必要，就可以从司法舞台上淡出。
问题二，人民陪审员是否在应然上应该同法官并肩而坐，分享审判权？我国诉讼法规定，在一审的非独任审判中，人民陪审员可以成为合议庭的组成人员，且陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。可见，陪审员与审判员没有分工，权力等同（类似于参审制）。于是，问题暴露出来了，在对法官的精英化建设中，非法律精英的陪审员作为“准法官”，降低了司法队伍的素质。原本成不了法官的人，可以成为陪审员，反正只是在称谓上不同罢了。在司法活动中，“陪而不审”现象严重。“庭审中，多数陪审员只是静坐，始终不说一句话，庭审完全由审判长进行。……更有甚者，如庭审时间过长，个别陪审员打瞌睡的情况也会出现。合议时陪审员缺乏独立见解，一味盲目附和主审法官的意见，使合议流于形式。”[11]值得注意的是，陪审制在世界范围内也呈式微之势。总之，这种同法官同权式的陪审制不要也罢。除非向英美的分权式的陪审团改造，才能形成司法的大众化——陪审团对事实的判断与司法的精英化——法官对法律的运用二元对抗与制衡的格局，弥补由于精英法官所有的职业病而产生的缺陷，这是后现代法治的问题，我们还处在法治的现代化建设中，法官精英化是关键。如果担心废弃陪审制会弱化对法官的监督的话，难道我们对法官行使审判权的监督机制还少吗？有人大、人民检察院、舆论、人民监督法院，少了人民陪审制也无伤大雅，何况它所本应具有的民主、监督作用是否曾起到过，还是一个问题。这个中看不中用的人民陪审制，现在留着不仅没用，还会阻碍审判权行使主体的精英化，不改造，就该废除。虚置一种无用的制度，是一种制度性浪费，也加剧了司法资源的浪费。虽然我认为改造人民陪审制的意义不大，也不是刻不容缓的事，要移植西方的陪审制会有制度上的、文化传统上的、意识形态上的困难。在这点上笔者同梁治平先生在《法律与宗教·译者序言》中的担忧一致。
综上，我建议把审判权行使主体界定在：现阶段以法官为主体，以精英化的审委会为例外，发挥法官的主导作用，待法官精英化后，废除审委会，使法官成为审判权行使的唯一主体。人民陪审制则应当废除。

三、法官队伍的制度构建——法官精英化
法官队伍的构建的宏观目标是实现法官的精英化。法官的形象在民众心目中应当是有修养的伟人、人间的智者、社会良知的守护神，这样法官才能获得社会整体的普遍认同、支持和景仰。这样的法官便堪称精英法官。现实中，精英法官一定存在，只是凤毛麟角罢了。极少数的精英与绝大多数非精英法官共同工作，根据经济学上的“劣币驱逐良币”规律，精英会被非精英同化。所以，应当改革现在的法官制度体系，规范法官的“准入”，以确保法官人才的精良后备队伍，配备精英生长的良好土壤（靠制度建设），在司法实践中，培养出具有现代法律观的一代精英法官。同时，笔者也考虑到了改革的市场背景，并非主观唯心，不切实际，也铭记“任何制度实际上都必须通过人的自愿合作来完成的，因此如果这个制度不能让人们自愿参与到制度内来博弈，那么任何制度设计就注定失败。”[12]所以改革的思路应当是：
第一，建立法官选拔的精英标准。法律精英何出寻？贺卫方教授等人主张可以借鉴英美国家的做法，从出类拔萃的律师和检察官中选拔，虽然他们可能出于职业习惯对一方当事人有先入为主的不自觉的“偏袒”，还可能有喋喋不休的坏毛病。朱苏力教授在对从下级法院遴选法官提出反面意见的同时，但也肯定了其好处，并认为要注意初审法院与上诉法院的分工。[13] 还有统一司法考试，在一定程度上是提高了做法官的门槛，虽然也造成了大量法官人才的流失。有人戏称，都是待遇惹的祸。上述几种方案都很有建设性，虽然都不是完美方案，也可能永不会有完美的方案。这里我有一点补充，他们恰恰都忘了他们自己，法学院的老师们、教授们，你们也该出点力吧！
精英标准旨在寻觅精英法官，那么精英法官到底应当具备什么素质呢？这又是个见仁见智的难题了。香港首席大法官杨铁梁为招聘法官所设定了三个标准：“招聘法官一般都应该采用三大标准，那就是受聘人须能精于运用法学、具有法官气质和法庭内外都能行止无污，威严有加。如果有人可以通过这三大考验，那么他便是一位出色的法官，合乎社会人士要求。当然，我们还得假设他并非精神分裂、盲的、聋的或哑的，也不是三K党或其他政党成员。此外，我更假设他年龄在21岁以上，富有正义感，喜爱公平。”[14] 首席大法官的话提醒我们，精于法学与精于运用法学是两回事，前者是后者的必要非充分条件。仅仅有高学历只是一个可参考标准，还应该有司法经验、社会洞察力、敏锐的分析判断力，虽然后者很难定量分析。考虑到我国的法官现状，对于现任的未达标的法官，可以进行法学继续教育，给他们培训。我认为，法官应当活到老、学到老，不断加强理论学习和实践经验交流。
此外法官精简化理应是法官精英化的应有之意。精不仅体现在质量上，也包括人数这个可认为是外化的指标上，而我们的法官队伍太庞大（参见附表）。也许有人会担心精简法官将导致司法机关人力不足。其实，精英也是追求效率的，其对效率的追求仅次于公平正义。效率与公正不是完全对立的，而是有统一的一面的。“正义的第二种涵义——也许是最普通的涵义——是效率。”[15]“迟到的正义为非正义”正是对此最好的诠释。法院的繁重工作量还可以在改革审判方式上寻求解决办法，如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于举证责任的分配规则、自认、人民法院调查收集证据（包括鉴定）、举证时限、关于新的证据、证明标准（强调法律真实）等规定上看，都向着诉讼经济、效率上努力，还有扩大简易程序适用、采用ADR机制，这些都是解决之道。
第二，法官管理的科学化制度化。法官与法院中的其他工作人员应严格划分。书记员不能随便成为法官，就像护士不能随便成为医生；复员军人不能随便成为法官，就像护工不能随便成为医生。书记工作做得出色可以成为书记长，复员军人警务工作做得出色可以成为优秀法警或执行人员。总之，他们只能成为行政人员，决不是法官，他们是公务员，适用行政式管理。可惜现行的法官等级制度，更像是身份法官制度[16]。而法官应当用非行政式手段管理，精英法官可以自治。
第三，法官职位的坚实保障制度——法官制度的核心。这个问题早就被提出来了，我总结一下，主要概括为两点：（1）法官终身制。法官免职需要法定的理由，这就为法官解除了饭碗之虑，为法官的人格独立创造条件，形成对权力干涉的强有力盾牌，抵抗大棒干涉。（2）法官高薪制。法官可以过比较体面的生活，这就为法官解除了衣食之忧，为法官的全身心投入司法工作创造前提，探求公正与效率的平衡。在具体的制度设计时，我认为在不同级别的法官之间待遇不要差别太大，如不同法官之间地位和待遇能近似平等，那么法官就不会设法通过晋升而加薪和提高地位，法院、法官的级别独立更能得到保证。也只有责任和收益对等，法院才能留住人才，减少法官跳槽。事实上，“美国法官之所以相对说来工作比较好，就是因为他们工作起来，既没有大棒惩罚的压力，也没有胡萝卜奖励的诱惑。大棒和胡萝卜同样是不利于司法独立的。”[17] 法官终身制和法官高薪制是法院能否最终吸引到法律人才的关键，这是法院获得精英的必要对价（货币性支出），这种制度确立的同时，也营造了成为法官可期望获得的非货币性收入——尊荣、声誉和良好的社会形象等无形收益。在这种法官制度下，容易塑造法官职业的神圣性，而精英法官又会为维护自己的声望而竭力展现精英魅力，这样就会赢得社会的认同感，培养人们对司法的信心。
而社会对法官的认同，最好能从法官的公正裁判，实现诉讼正义方面产生，而不要从塑造法官的公仆形象、贴近民众、为人民全心全意服务等行政标准上获得。法官的超脱形象有利于其公正、中立品质的营造。所以，法官无须过分贴近民众，那么，在制度上就必须有所考虑。美国英国都最终赋予法官绝对特免权，使法官在执行职务时，即使其行为是处于故意，也不能追究法官的民事责任。这种制度设计企图在法官与当事人之间筑上樊篱，使两者不发生关系，法官受到特别保护。法官能摆脱当事人的纠缠，确保其独立和免受干扰。精英法官享有该特免权的理论前提是他们会正当行使它，法官只对法律和自己的良心负责。
那么，这里也有必要谈一下法官的有效约束机制是什么？我认为不是再设立一重外在监督机构，如果法官是精英的，这种外在监督是不必要的，我们的监督机制难道还少么？社会精英会更在乎自己的名节，在乎自己的荣誉，而不是“钱途”。那么司法廉洁的真正保障是什么呢？是精英的自律。“对于一个行业性群体而言，伦理道德水准的高低主要并不取决于来自外部的监督和控制，关键的环节在于是否能够建立严格的自律机制。这种自律机制是复杂因素的产物。荣誉是其中的一个重要因素……长期树立并且较少受到玷污的良好的社会形象，……共同体成员之间相互熟知所产生的来自同事的关注，与一般流俗之间适度的距离，……”[18]任何人都不能站在法律之上，包括法官自己也同样不能居于法律之上。在美国，法官们中间有一句谚语：“如果我没有被法律所制约，社会将会怎么样？”以此来约束自己的行为。显然，这是（精英）法官自律的表现。[19]
但是，我们还在实现法官精英化的过程中，适度的外在监督又是一个必要而现实的问题。因为“一切有权力的人都容易滥用权力，而且他们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[20]在现有的诉讼制度中，上诉程序和再审程序可能是对法官最为有效的监督，与其挖空心思、千方百计再设计一层监督，还不如充分发挥已有机制的效用。叠床架屋式的层层监督是低效的，如果静思一下“谁来监督监督者？”就会明白监督不在多，而在乎有效性。而司法公开和透明又是其有效的保障。实践中，有一种“个案监督”，我认为是人大立法权粗暴干预司法的表现。司法机关受制于立法机关，直接否定了司法独立，其负面效应很大。现又有人提出人大有权弹劾不称职的法官，如果上升为立法，又配置比较充分的法定理由，如枉法裁判、受贿等情形，再辅以法定程序，也许比较可行。

四、对改革的展望——对民事诉讼的影响
行文至此，似乎都在谈法理上的问题，与标题中的“民事”若即若离，下面就重点说说精英法官这个职业共同体的形成，对民事诉讼（但不仅限于对民事诉讼）的影响，或者说因为精英法官的崛起会对民诉活动产生的积极作用（包括但不仅限于以下几点）。

1、 程序价值的确立。
目前，“大众”法官（指与精英法官相对的，未形成法律思维、习惯的一类法官）普遍存在重实体、轻程序的观念。可能是受到马克思主义认识论的影响，把实体与程序的关系，定位在“内容与形式”。A、内容决定形式，形式从属于内容；B、实体法是法的内容，程序法是法的形式；C、因此，实体法决定程序法，程序法从属于实体法。[21]这种三段论的思维，是大众法官的普遍看法，他们忽视了程序的独立价值，把程序仅视为工具，所以轻视。程序本位主义认为，评价法律程序的价值标准在于它本身是否具有一些内在的优秀品质，而不是它在确保好结果得以实现方面的有用性。理性要求法院的裁判必须建立在合理根据的基础上。裁判者在审判过程中必须将其制作的裁判结论向那些受其拘束和影响的人进行证明，使裁判的合理性和正确性得到他们的理解和信任。“正义不仅要得到实现，而且要以人们能看得见的方式得到实现。”正如法律本身的合理性必须向那些受其拘束的人予以证明一样，一项裁判也必须向那些受其影响的当事人作出合理性证明。审判是一个理性的论证和辩论过程，它要尽力说服那些其行为受到审查的人接受裁判结论的正确性和公正性。这种内在价值和意义就在于它能够为当事人通过协商、对话、论证和争辩而共同制作裁判的场合和机会，使被告人通过积极有效地参与裁判制作过程而保持一种道德主体的地位，从而成为独立自主地决定个人前途和命运的一方，其权益与国家和社会利益同样受到充分的关注、尊重和维护。[22] 程序公正重视的是“过程价值”，关注所有受程序结果影响的人是否得到其应得的待遇，实体公正重视的则是“结果价值”，其目标是使法律程序产生好的结果。程序是实体权利的最佳捍卫者，就象果肉是果壳的最好保护者。我们的法官缺少的就是这种程序正义观念，司法中即使是实体公正的判决，也往往招来怀疑和质疑，难以令当事人心悦诚服。
而精英法官会把正当程序贯彻于整个诉讼活动，因为这样至少有三个好处：首先，正当程序在事实上解消了诉讼活动追求实质公平而不得所造成的社会不满，因为法官可以巧妙地把责任推倒法律身上，义正言辞的对抗行政权力的干涉。这样，正当程序保护了法官。其次，败诉的一方当事人面对无懈可击的诉讼程序，在充分地行使了诉讼权利后，会产生对法律的尊重，因为法律先尊重了你（的权利）。最后，正当程序的弘扬，昭示了一国司法的公正，确立了民诉这种社会纠纷机制的合理性、正当性，维护了社会的安定、秩序，为市场经济发展提供了基础。
所以，精英法官的程序观念乃是深入其髓的、如同条件反射一般，是法律职业共同体的基本信念。非法证据，根据“毒树之果”理论，应当有条件地排除，不应只是学术的探讨，而应是法官的毫不犹豫的判断。程序正当是诉讼的第一要义，是实现司法公正的必要条件。
2、 精英法官的理性、经验和阅世智慧可以弥补成文法的不足，使民诉成为最合理的民事纠纷解决方式之一。
人是理性和感性的综合体，面对纷繁复杂的世界，普通大众总是感性多于理性。面对一个复杂的案件，大众倾向于同情弱者，对为“恶”人常常群起而攻之，可谓群情激昂。这样的非理性和情绪化（比如文革时期），体现在司法上则是对法治的破坏，朴素的正义往往是非正义（至少有些野蛮和非人道）。我们的法官过于大众化，往往被民愤、民意、社会效果等非理性因素牵着鼻子走，忽视了一方当事人的合法权益，造成了司法不公。而精英法官因为有良好的法学素养、司法经验，辅之以相应的制度保障，保证了其可以游刃有余的发挥其理性和智慧，减少其非理性的冲动的概率。
如果认为适法的过程，用韦伯的话是自动售货机式的，从机器的端口插入诉讼费和起诉书，从另一端就会吐出完美的判决，那么，法官只要一个普通人就可以担任。这是一个显而易见的谬误。世界上不存在万能的上帝，所以，立法活动的产物总是不完美的、滞后于社会变动的，法的确定性导致法的僵化，灵活的法面对着使人行为后果难以预期的斥责。法的诞生意味着它已停滞，就像花瓶里的鲜花，任何一部生效的法律，即使是“自然法”，也将随着时间的流逝而改变，不是被废止，就是被修改，至少被赋予了新的内涵。为了解决这对矛盾，法官就任重而道远了。这是对法官能力的极大挑战。精英法官拥有更多的经验、法律方法——尤其是法官如何判决的“法律方法”[23]——具体可包括探究法律“含义”的法律方法（适用于一般案件）和探究法律“意义”的方法（适用于疑难案件）[24]，是其能胜任日益复杂审判工作的关键。
同时我们应当允许精英法官拥有自由裁量权，它符合人的认识规律并与法律发展的客观规律相适应。在一定的客观环境中填补法律漏洞是法官的任务之一，也是法官展现其个人才智的好时机。正如美国法学家庞德所说：“必须不断地检查和修改法律，以适应法律所调整的实际生活变化。如果要寻求原理，那么既要探索稳定性原理，又要探索变化性原理。”[25]我们赋予精英法官以自由裁量权，是基于对他们的信任，也是为了满足司法实践的必要代价。他们的理性、经验和智慧是让我们信任的一个前提和基础。同时，精英法官能够竭力弥补法的缺陷，使司法适应社会的需求。这一点，拥有精英法官的美国司法体系做得很到位，“南北战争后，伴随着黑奴解放、移民潮和西进运动，美国版图日益扩大。特别是随着资本主义工业化、城市化的兴起，美国的整个社会形态和结构发生了巨大的变化，即开始从农业社会向工业社会过渡。纠纷数量日益攀升，新型纠纷层出不穷。在这日新月异的年代里如何保持普通法的相对稳定性与适时的创新性成为法官无法回避的课题。以卡多佐为代表的优秀法官顺应时代的要求，引领在农业社会中形成的主要是回应前工业化时期问题的普通法向工业化社会过渡。在那急剧变革的年代里，法官以其学识、良知和面临的约束与激励完成了对普通法的适时而有效的改造，自觉地将自我定位从‘发现’法律向‘创造’法律转变。”[26]这是精英法官对社会的贡献，是法官赋予了法生命，使之具有与时俱进的品质。
3、 法官释法能力的提高有利于法官独立、司法公正及其判决的说理性权威。
适法过程中，需要法官对法律的运用、解释，这一过程中充分体现出法官的能力。法官要有水平，否则一定心虚，举棋不定，不是庭后求教同事、领导，就是询问上级法院，甚至跑到法学院来求助。这样的法官在事实上减损或丧失了确定判决的“话语权”，无异于把审判权拱手相让，是不可能独立审判的。在我国的法律解释体制中，具有立法权性质的司法解释在很大程度上包办了法官在个案中对法律的解释权，使法官在个案中对法律的解释权保留在很低的层次。这是我们的现状。法官依赖司法解释，很大程度上是因为自己的无能，法官如果都是法律精英，高院尽可放心放开手，这样才有可能为法官独立提供必要准备。“审理报告制度的废除是大势所趋。”[27]法官独立是司法独立的必要条件，要做到这点，法官精英化是首要的，其次，需要法律和法官制度为其独立加码。因为“从表层上看，司法独立是一种制度设计，而在更深的层次上，实在不过是一种力量对比所引起的后果而已。……而独立的司法是离不开一个高素质和有力量的司法群体的；这是抗衡其他社会力量影响的前提条件，否则，所谓独立云云充其量只是舞台上的道具，看起来煞有介事，在实际生活中却对不了现。”[28]我大胆地估计，当法官精英化后，可能会弱化合议制这种审判组织，而多采用独任制审理大多数民事案件，精英可以独立。
在私力救济手段效果不佳并受到严格限制的今天，人们常常寄望于权利保障的最后防线——司法救济，期望通过司法审判来保障其政治、经济与文化权利，并在权利受到威胁或侵害时法官们能提供及时、公正的裁决。司法既然担负着如此重要的社会角色，承受着如此厚重的功能期待，法官的素质便成为一个极其重要的问题。如果说法院是社会正义的最后一道防线，那么法官便是这道防线的守门人。[29]法官们对法律的理解和解释能力，决定了这道防线是否公正及其坚固程度。大众法官因为缺乏系统的法学高等专业教育，对法的解释千差万别，违反了“同样的事情同样地处理”的原则，使人们对司法无法预期，产生投机心理，司法的形式公正性荡然无存。
陕西省人民政府


陕西省股份制企业试行办法
陕西省人民政府


第一章 总 则
第一条 为转变企业经营机制，积极稳妥地推进股份制试点，确立股份制企业的法律地位，保障股份制笠岛凸啥暮戏ㄈㄒ妫３止兄频闹鞯嫉匚唬ど缁嶂饕寰弥刃颍俳梅⒄梗刂贫ū景旆ā?
第二条 本办法适用于陕西省境内设立的股份制企业。
第三条 股份制企业是指依本规定设立的，通过多方投资筹集资本，股东以其所认购股份对企业承担相应责任，企业以其全部资产对企业债务承担责任的企业法人。
第四条 股份制企业遵循入股自愿、股权平等、收益共享、风险共担的原则。
第五条 股份制企业以其注册资金认缴和募集的方式，分为以下两种：
（一）向社会发行股票的股份有限公司（以下简称股份公司）；
（二）不向社会发行股票的有限责任公司。
第六条 股份制企业的生产经营活动必须遵守国家法律、法规，维护国家利益和社会公共利益，接受国家有关部门的监督。股份制企业的生产经营活动与合法权益受法律保护。

第二章 设立程序
第七条 股份有限公司的发起人必须是法人或国家授权投资的部门。采取招股方式设立的，发起人认购股份不得少于公司首期发行的股份总数的百分之三十。公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。有限责任公司的发起人可以是法人，也可以是自然人。公司的注册资本最低限额为
三十万元人民币。
第八条 设立股份制企业的发起人须提供下列文件，报陕西省经济体制改革委员会（以下简称省体改委）会同有关部门审查后批准：
（一）申请设立股份制企业的报告；
（二）可行性研究报告；
（三）股份公司章程；
（四）招股说明书和招股方案；
（五）发起人的企业法人证件（批准设立的文件、法人营业执照）、居民身份证或有效的法律证件；
（六）发起人的资信证明；
（七）发起人的合同书；
（八）原有企业申请改组为股份公司的，还应提交具有资产评估资格的会计师事务所、资产评估所出具的资产评估报告和验资报告。
第九条 原有企业改组为股份公司的，应由原企业法人代表、企业主管部门和产权所有者代表共同组成“股份制企业筹备委员会”负责下列事项：
（一）申请改组为股份制企业的，接本办法第八条规定报送有关文件；
（二）对企业的债权、债务进行清理，委托具有资产评估资格的机构进行资产评估和验资界定企业净资产存量股权，拟定股权、股份种类设置方案和股份发行数额等，其中涉及国有资产的按国家有关规定办理；
（三）主持起草改组方案、公司章程、招股说明书等必要的文件；
（四）招募股份；
（五）召开股份公司创立大会。
第十条 股份公司董事会成立之日，筹委会自行解散。
第十一条 申请设立股份公司的报告应载明下列内容：
（一）发起人的名称和住所（原有企业改组为股份公司的，还应有原有企业的名称和住所）；
（二）设立股份公司的原由；
（三）拟设立的股份公司名称；
（四）股权设置计划；
（五）资本投向。
第十二条 可行性研究报告应载明下列内容：
（一）发起人的名称和住所（原有企业改组为股份公司的，还应有原有企业的名称和住所）；
（二）发起人的生产经营概况、资信情况和投资能力等；
（三）拟改组企业近三年的资产、负债、净资产、利润状况；
（四）经营范围和规模，包括产品各称、国内外需求和生产情况、生产规模，以及产品的销售地区和渠道、内外销比例；
（五）投资估算，指项目需要投入的固定资产和流动资金之总和；
（六）资金来源，即发起人拟认购的股份（包括认购的缴款方式）和拟募集的股份金额，占公司股份总额的比例，所需借贷资金，净资产占资产总值的比例；
（七）盈利预测，资金利润率，股本利润率，每股盈余。
第十三条 股份公司章程必须载明下列事项：
（一）公司各称和住所；
（二）公司宗旨、经营范围；
（三）公司设立方式和类型；
（四）发起人名称、住所及其法定代表人姓名、职务；
（五）公司注册资本总额，发行股份种类，各类股份权利和总额，每股金额；
（六）各类股东入股方式、金额及其占股份总额的比例；
（七）公司股份的转让办法；
（八）公司可转换证券的类型及转换办法；
（九）公司的股东大会、董事会及经理的设置，职权和议事规则；
（十）公司的法定代表人及其产生的程序和职权；
（十一）公司的账务与会计审计制度；
（十二）公司税后利润分配；
（十三）公司的终止和清算；
（十四）公司的公告方式；
（十五）公司章程的修订程序；
（十六）订立章程的日期及发起人各方签字；
（十七）发起人认为应载明的其他事项。
公司章程内容不得与本办法相抵触。
第十四条 股份公司的申请经批准后三十天内，发起人应向当地工商行政管理局申请办理筹建登记。
第十五条 向公司内部职工、其他法人发行股票和以公开募集方式设立股份公司的，发起人均应向中国人民银行陕西省分行（以下简称省人民银行）提出招股申请，经批准后方可发行股票。
第十六条 发起人应根据股份公司类型，以适当方式公布招股说明书。招股说明书应载明下列事项：
（一）公司名称、住所；
（二）生产经营范围；
（三）发起人的基本情况；
（四）发行股票的原由；
（五）发行股票总额、种类、数量、每股面额、每股帐面金额和售价；
（六）股票发行对象、发行方式；
（七）发售股票的附带条件；
（八）公司经营业务状况、盈利预测、股息红利预测和资产负债情况；
（九）发起人所认购股数及验资证明；
（十）证券承销商的名称、住所、承销金额及承销方式。
第十七条 公司股款缴足后，发起人应召开创立大会。
创立大会应有认购公司股份三分之二以上的认股人出席，其决议应由出席大会的三分之二以上股权代表同意方为通过。
第十八条 创立大会行使下列职权：
（一）听取发起人关于公司筹建情况的报告；
（二）通过或修改公司章程；
（三）选任董事会成员和监事会成员；
（四）决定其他有关公司设立事项。
第十九条 董事会成立后向当地工商行政管理局申请注册登记，并报送下列文件：
（一）登记申请书；
（二）省体改委批准设立的文件；
（三）省人民银行批准招股的文件；
（四）公司章程；
（五）股东名单及简况；
（六）创立大会会议记录；
（七）股本验资证明，属国有资产的应提交国有资产产权登记表；
（八）工商行政管理局要求的其他文件。
经工商行政管理局核准登记注册，并发给《企业法人营业执照》后，公司即告成立，取得法人资格。
第二十条 公司发起人应承担下列责任：
（一）公司发行股份未被全部认购时，应负连带认购责任；
（二）公司不能设立时，对设立行为所发生的费用和债务负连带责任；
（三）公开发行股票的公司不能成立时，对认股人已缴纳的股金，负退还股金及法定利息的连带责任。

第三章 股东、股份、股票
第二十一条 股份制企业的入股者为企业股东。
第二十二条 国家、国内外法人和个人均可以成为股份制企业的股东。股东有下列类型：
（一）国家股：指国有资产管理部门直接持有或委托持有的股份；
（二）法人股：指境内法人以其依法可支配的资产投资形成的股份（含企业股暨该公司自有投资股份）；
（三）个人股：指本企业职工和社会个人以个人合法财产投资形成的股份；
（四）外资股：指境外的法人、个人以外币投资形成的股份。
第二十三条 股东依其持有股份种类和份额享有权利，承担义务。
股东有下列权利：
（一）参加或委托代理人参加公司股东大会并行使表决权；
（二）依本办法及公司章程转让股份；
（三）查阅公司章程、股东大会会议记录和财务账目，监督公司的经营和财务管理，提出建议或质询；
（四）依其股份领取股息或红利；
（五）依其原有公司股份比例优先认购新股；
（六）公司终止时依法分得剩余财产；
（七）公司章程规定的其他权利。
第二十四条 股东有下列义务：
（一）遵守公司章程；
（二）依其所认股份和入股方式缴纳股金；
（三）依其所持股份承担公司的亏损和债务；
（四）公司章程规定的其他义务。
第二十五条 对于关系国计民生的重点公司，国有股要保持控股地位。
对其他公司，国有股所占比例可不予限定。
国有股份转让，须报经国有资产管理部门批准。
第二十六条 股份公司的全部资本应划为等额股份，并采取股票形式。
第二十七条 股份可用货币认购，以公司生产经营所需的实物、工业产权、专有技术、土地使用权作价入股，须有经核准的资产评估机构、技术评定机构、会计师事务所出具的资产评估报告、验资报告及有关资料。
以工业产权、专有技术折价作股份的，其金额不得超过公司注册资本总额的百分之二十。
第二十八条 企业职工住宅、医院、托儿所、学校、水、电、气管道线等公用设施不作价入股。
第二十九条 股份公司可设普通股和优先股。
（一）普通股，股东可以通过股东大会行使表决权参与公司管理，每股享有同等表决权；参与公司的盈余分配，其红利随公司利润变动。公司破产或终止清算时，普通股股东对公司剩余资产的分配，排在公司债权人和优先股股东之后；
（二）优先股，股东无表决权。股份公司连续三年不支付优先股的股息，优先股仍可获得一股一票的表决权。优先股股息按章程规定的息率或息额支付。公司破产或终止清算时，优先股股东对公司剩余资产的分配排在债权人之后，普通股股东之前；
（三）公司发行优先股时，应就下列事项在章程中作出规定：
1、优先股分派股息的顺序、定额或定率；
2、股息是累积的或非累积的；
3、公司向优先股分派剩余财产的顺序；
4、转换成普通股的条件；
5、有关优先股权利和义务的其他事项。
优先股股东不享有公司公积金权益。
公司有权以其章程规定的价格赎回优先股。
第三十条 股份公司内部职工认购的股份不得超过股份总额的百分之三十。
第三十一条 股票可继承、赠与、抵押，允许到指定柜台过户转让。
但自公司终止、清算之日起不得办理。
第三十二条 股份公司股票为记名股票。股票分内部发行股票和向社会发行股票两种，均为有面额股票。
（一）记名股票一律用股东本名，股票为国家授权投资部门或法人所有的，应记载部门或法人名称，不得另立户名或记载代表人姓名；
（二）个人认购和转让股票必须持有居民身份证或有效的法律证件；部门或法人认购和转让股票必须出具有效证件；
（三）公司不得以低于股票面额的价格发行股票；
（四）一个自然人所持股份不得超过公司股份总额的千分之五；
（五）公司因减资需要更换新股票时，按股票发行程序办理法律手续，并向股东公告领换新股票的时间；
（六）股票丧失后，股东应向公司和证券公司作挂失登记，申请补发股票。
第三十三条 股票票面应载明的有关事项，股票票面的尺度及印制按《陕西省股票管理试行办法》暨有关规定办理。

第四章 股东大会
第三十四条 股东大会是股份公司的最高权力机构。
第三十五条 股东大会每年举行一次，有下列情形之一时，董事会应召开临时股东大会：
（一）董事会认为必要时；
（二）董事缺额达三分之一时；
（三）公司亏损达实收股本总额三分之一时；
（四）代表公司股份百分之十以上（含百分之十）的股东请求时。
第三十六条 股东大会由董事会召集。在召开会议十五日前，董事会应以公司章程规定的公告方式，将会议的日期、地点和议题通知股东。
第三十七条 股东不能出席股东大会的，可以委托代理人参加，代理人应出具股东签署的委托书。
第三十八条 股东大会行使下列职权：
（一）听取并审议董事会、监事会的工作报告；
（二）决定公司股息、红利分配方案；
（三）批准公司年度报告、资产负债表、损益表以及其他会计报表；
（四）决定公司增减资本方案和债券发行方案；
（五）对公司的分立、合并、终止和清算等作出决议；
（六）选举或罢免董事会成员和监事会成员，决定其报酬和支付方法；
（七）修改公司章程；
（八）对公司其他重要事项作出决议。
第三十九条 股东大会作出普通决议，应有代表公司股权半数以上的股东出席，其决议应由出席股东半数以上表决同意方为有效。
第四十条 股东大会作出特别决议，应有三分之二以上的股东通过方为有效。
第四十一条 公司股东每一股份有一票表决权。
第四十二条 股东大会的决议内容，不得违反法律、法规和公司章程。

第五章 董事会和经理
第四十三条 董事会为股东大会的常设执行机构，在股东大会闭会期间，负责公司的重大决策，向股东大会负责。
第四十四条 董事会成员不得少于五人。董事由股东大会选举产生，可以选任非股东董事。董事任期三年，可以连选连任。
第四十五条 董事会由董事长召集，一般每半年召开一次，三分之一以上的董事或经理提议，可召开特别董事会议。
第四十六条 董事会行使下列职权：
（一）决定召开股东大会并向股东大会报告工作；
（二）执行股东大会决议；
（三）审定公司发展规划、年度生产经营计划；
（四）审议公司的年度财务结算、股息红利分配方案及弥补亏损的方案；
（五）制订公司增减资本、发行公司债券的方案；
（六）决定公司的产权转让；
（七）制订公司分立、合并、终止和清算的方案；
（八）任免经理、财务主管人员，并根据经理提名，任免副经理等高级管理人员，决定其报酬和支付方法；
（九）公司章程规定的其他职权。
董事会作出前款决议事项，除第（五）、（六）、（七）、（八）项须由三分之二以上的董事表决同意外，其余应由半数以上的董事表决同意。董事长在争议双方票数相等时，有两票表决权。
第四十七条 董事会会议的议程和实质性内容应有记录，董事有要求在记录上作出某些记载的权力。
会议记录在董事长和董事会秘书签字后，记录在案的决议即产生效力。
会议记录公开，随时接受董事或政府有关部门的查核。
第四十八条 董事会行使职权时，应遵守法律、法规、公司章程和股东大会决议。需国家有关部门批准的，应报经批准后方可实施。
董事会议决议违反前款规定，致使公司遭受损害时，参与决议的董事，应以个人财产对公司负连带赔偿责任；但经证明曾表示异议的董事，可免除其责任。
第四十九条 董事会会议在表决与某董事有利害关系的议案时，该董事无投票权，但在计算出席董事的法定人数时，该董事应被计入。
第五十条 董事会可设董事长和副董事长各一名，由董事会成员选举产生。罢免时亦同。
董事长为股份公司的法定代表人；当公司外部人士兼任公司董事长时，公司章程应规定经理为法定人表人。
第五十一条 董事长行使下列职权：
（一）主持股东大会和董事会议；
（二）检查董事会决议的实施情况，并向董事会报告；
（三）在董事会闭会期间，对公司的重要业务活动给予指导；
（四）签署公司股票和其他重要文件；
（五）在发生特大自然灾害等紧急情况下，对公司事务行使特别裁决权和处置权，但这种裁决和处置必须符合公司的利益，并在事后向董事会议和股东大会报告。
副董事长协助董事长工作。
第五十二条 股份公司实行董事会领导下的经理负责制。设经理一人，副经理若干人。经理负责公司的日常经营管理事务，副经理协助经理工作。
第五十三条 经理一般不得由董事长兼任。
经理依股份公司章程规定或经董事会授权行使下列职权：
（一）组织实施股东大会和董事会的决议，并向董事会报告工作；
（二）全面负责公司的日常行政、业务、财务管理工作；
（三）拟定公司的发展规划、年度生产经营计划和年度财务预决算方案；以及税后利润分配方案和弥补亏损方案；
（四）任免和调配包括公司管理部门负责人在内的管理人员和工作人员；
（五）决定对本公司职工的奖惩、升降级、加减薪、聘用或辞退；
（六）代表公司对外处理重要业务；
（七）董事会授予的其他职权。
第五十四条 经理行使职权时，不得变更股东大会和董事会的决议或超越授权范围。
第五十五条 董事和经理不得在股份公司之外从事与本公司有竞争或损害本公司利益的活动。
第五十六条 董事、经理的报酬总额和在本股份公司拥有的权益必须在年度报告中予以说明。
第五十七条 凡有下列情况之一者，不能担任股份公司董事或经理：
（一）限制民事行为能力者；
（二）因经营管理不善被依法撤销或宣告破产的企业的负有主要责任的董事、经理或厂长，自核准注销之日起未满三年者；
（三）因违法经营被吊销营业执照的企业原法定代表人，自决定吊销营业执照之日起未满三年者；
（四）因从事违法活动被司法机关立案调查，尚未结案者；
（五）各级机关（包括党的机关、国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关）在职干部、在职现役军人、公证人、律师、证券从业人员、注册会计师和审计师；
（六）国家法律、法规和政策规定不能担任企业领导职务者。
第五十八条 董事和经理在两年内，不得转让个人在本公司内的股份。两年后转让出的股份不得超过本人持有股份的百分之五十，并须经董事会批准。

第六章 监事会
第五十九条 监事会是股份分司常设的监察机构，执行监督职能，其主要职责是对董事长、董事和经理、高级管理人员等进行监督，防止其滥用职权，侵犯公司、股东及职工的利益。
监事不得兼任董事、经理及其他高级管理职务。
第六十条 监事会成员不得少于三人，任期三年，可连选连任。
监事会成员的三分之一由职工代表但任，其产生和罢免由股份公司职工民主决定。
监事会成员的三分之二由股东大会选举和罢免。
第六十一条 监事会向股东大会和职工大会负责并报告工作。监事会行使下列职权：
（一）监事会主席、副主席列席董事会议，监督执行公司业务的经理和董事有无违反法律、法规、公司章程及股东大会决议的行为；
（二）随时调查公司业务状况，有权要求执行公司业务的董事和经理报告公司的业务情况；
（三）检查公司财务资产状况，查阅帐簿和会计资料；
（四）核对董事会拟提交股东大会的资产负债表、损益表、财务状况变动表、营业报告和利润分配方案等财务资料，发现疑问可以公司名义委托会计、审计事务所帮助复审；
（五）建议召开临时股东大会；
（六）代表公司与董事交涉或对董事起诉。
第六十二条 监事会决议应由三分之二以上监事表决同意。
第六十三条 监事会行使职权时聘请律师、注册会计师、审计师等专业人员的费用，由公司承担。

第七章 财务、会计、审计
第六十四条 股份公司应按国家有关法律、法规及本办法规定，制订公司的财务与会计制度、审计制度。
第六十五条 股份公司应按每一个会计年度，在股东大会召开十五日前，将经会计师事务所验证的公司当年的资产负债表、损益表、财务状况变动表、营业报告、利润分配方案等会计帐表和其他有关文件资料，备置于公司注册住所，供股东查阅。公司债权人亦可查阅或复制。
上述会计帐表和其他有关文件，定期向财政、税务、证券管理等部门如实呈报。
公开发行股票和债券的公司，应将上述会计帐表文件按有关规定的格式、内容公告。
第六十六条 股份公司的盈余是指公司当年的盈利在扣除规定的税、费之后的利润。盈余按下列顺序分配：
（一）弥补亏损；
（二）法定公积金的提取比例，为公司税后利润的百分之十，法定公积金已达到企业注册资本总额时，不再提取；
（三）公益金，提取比例由股东大会或董事会决定；
（四）优先股股息；
（五）普通股红利。
第六十七条 公积金分为两大类：
法定公积金，分为两种：
（一）盈余公积金。股份公司应提取盈余的百分之三十五作为盈余公积金，盈余公积金已达注册资本总额时不在此限。
（二）资本公积金。下列款项按国家规定缴纳有关税费后，应列入法定资本公积金：
1、超过股票面额发行所得溢价额；
2、公司产权变动时资产的估价增值，扣除估价减值的溢价额；
3、受领赠与的所得；
4、其他应列入资本公积金的款项。
任意公积金。公司可按章程规定或股东大会决议，从盈余中另外提取任意公积金。
第六十八条 法定公积金只用于下列各项用途：
（一）弥补亏损。股份公司填补亏损时，应先使用其盈余公积金；不足时，方可以其资本公积金补充；
（二）转增资本，按股东原有股份比例发给新股。盈余公积金转增资本时，其金额应达注册资本的百分之五十，转增后留存公司的法定公积金以不少于注册资本的百分之五十为限；资本公积金转增资本时，其金额应达公司注册资本总额，转增后留存公司的法定公积金以不少于公司注册
资本的百分之五十为限；
（三）国家规定的其他用途。
第六十九条 股份公司弥补亏损和提取法定公积金前，不得分配股息和红利。
第七十条 股份公司分配股息与红利可采取下列形式：
（一）现金；
（二）股票。
在分配股息、红利时，按税法规定，代扣个人收入调节税。将股息、红利再入股投资的，免征个人收入调节税。
第七十一条 国家股的股权收入由国有资产管理部门收取，上缴财政；企业法人股的股权收入，纳入税后利润，按规定使用。
第七十二条 股份公司实行内部审计制度，按审计法规实施审计。

第八章 合并与分立
第七十三条 股份公司的合并与分立由股东大会作出决议，报请政府体改部门批准。
股份公司的合并与分立，涉及发行或变更股票者，应事先征得当地人民银行的同意。
第七十四条 股份公司合并可以采取下列形式：
（一）吸收合并，指一个或数个企业、公司加入另一公司，加入方解散，吸纳方存续；
（二）新设合并，指两个以上的企业、公司合并组成一个新公司，原有各企业、公司解散。
第七十五条 股份公司合并时，应即向各债仅人通知或公告。债权人如提出异议，公司应当清偿债务或提供偿债担保。
公司合并后，全部继承因合并而解散的企业、公司的债权债务。
因合并而解散的企业、公司不得隐匿债权债务。
第七十六条 股份公司合并应由合并各方签订合并合同。合同须经各方投资者或董事会和股东大会批准。
吸收合并合同应载明下列事项： （一）合并各方的名称、住所； （二）合并后存续公司的名称、住所； （三）合并各方的资产负债状况及其处理办法； （四）存续公司增加股份的总数、种类和数量； （五）存续公司对被并入企业、公司的投资者、股东如何分配新股的规定；

（六）存续公司中应支付现金给并入企业、公司的投资者、股东的具体规定； （七）合并各方召开股东大会批准该合同的时间； （八）进行合并的具体时间； （九）合并各方认为需要载明的事项。
新设合并合同应载明下列事项： （一）合并各方的名称、住所； （二）新设公司的名称、住所； （三）合并各方的资产负债状况及其处理办法； （四）新设公司发行股票的种类和数量； （五）新设公司对合并各企业、公司的投资者、股东分配股份或现金的规定； （六）合
并各方召开股东大会批准该合同的时间和进行合并的具体时间； （七）合并各方认为需要载明的事项。
第七十七条 合并各方在合同缔结后十五日内持下列文件向当地工商行政管理局分别申请变更登记、注销登记或设立登记，并同时在三十日内向主管税务机关申报办理变更登记、重新登记或者注销登记：
（一）合并申请书；
（二）批准合并的文件；
（三）合并各方股东大会同意合并的决议；
（四）存续公司或新设公司的章程；
（五）验资报告等其他文件。
第七十八条 股份公司与境外公司合并，按国家有关规定办理。
第七十九条 股份公司分立，采取下列形式：
（一）派生分立。公司以其部分资产另设一个新的企业、公司，原公司存续；
（二）新设分立。公司全部资产分别划归两个以上新设企业、公司，原公司解散。
第八十条 公司分立的程序按公司合并程序办理。

第九章 终止与清算
第八十一条 股份公司有下列情形之一的，应予终止并进行清算：
（一）公司章程规定的公司营业期限届满；
（二）公司章程规定的解散事由出现；
（三）公司据以设立的宗旨业已完成，或根本无法实现；
（四）股东大会决定解散；
（五）违反国家法律、法规，危害社会公共利益被依法撤销；
（六）公司宣告破产。
第八十二条 股份公司终止时，应成立清算组。清算组人选由股东大会确定。清算组应有债权人代表参加。
第八十三条 清算组的职权如下：
（一）清理公司财产，编制资产负债表和财产目录；
（二）处理公司未了结的业务；
（三）追收公司债权；
（四）结缴纳税事宜；
（五）偿还公司债务；
（六）处分公司剩余资产；
（七）代表公司进行民事诉讼活动；
（八）公司章程规定的其他事项。
第八十四条 清算组在股份公司债权申报期间不得对债权人进行清偿。但不因此免除对迟延清偿所负的损害赔偿责任。
清算组经法院许可，可以对小额债务、有担保债务及无损于其他债权人的债务进行清偿。
第八十五条 清算组在发现股份公司财产不足清偿债务时，应立即停止清算，并按程序向有关部门申请宣告破产。
股份公司被宣告破产后，清算组应将清算事务移交给破产清算组。
第八十六条 股份公司被清算后，不得再从事经营活动，任何人未经清算组许可，不得处分公司财产。
第八十七条 股份公司财产在优先拨付清算费用后，清算组应按下列顺序清偿：
（一）职工工资、奖金和劳动保险费用；
（二）税款、税款附加、基金等；
（三）银行贷款、公司债券及其他债务。
第八十八条 股份公司清偿债务后的剩余财产，应按各股东股份比例进行分配。
第八十九条 清算结束后，清算组应提出清算报告，并编制清算期内收支报表和各种财务账册，经会计、审计事务所验证，报政府有关部门批准后，向工商行政管理、税务部门申请注销登记，公告公司终止。
第九十条 破产终止的股份公司，按照《中华人民共和国企业破产法（试行）》的有关规定处理破产后事项。

第十章 罚 则
第九十一条 股份公司有下列行为之一者，由有关行政管理部门给予处罚：
（一）未按本办法规定事项或期限办理公司各类设立手续；
（二）未经核准登记注册擅自以公司名义进行活动；
（三）公司登记内容有虚假记载；
（四）超越公司登记范围经营业务或从事非法经营活动；
（五）公司作为其他营利组织的无限责任股东，或作为其他营利组积的有限责任股东，其投资额超过本公司注册资本的百分之五十；
（六）公司增减资本终止清算时违反本办法有关规定；
（七）公司利用合并、分立、终止和清算，抽逃资金、隐匿财产、隐匿或捏造债权和债务、逃避债务；
（八）公司对资产负债表、损益表、财务状况变动表等文件作虚假记载；
（九）公司违反规定分配股息和红利；
（十）公司设立秘密基金。
第九十二条 省人民银行、省财政厅、省工商行政管理局、省税务局、省监察厅根据本办法制订具体处罚办法。
第九十三条 受处罚者有上诉的权利。

第十一章 附 则
第九十四条 省体改委会同省财政厅、省人民银行、省国有资产管理局等部门按职权负责本办法的监督执行。
第九十五条 本办法发布前设立的公司，应在本办法发布后半年内根据本规定检查和修订其章程，报省体改委核准，并向当地工商行政管理局申请重新登记。
第九十六条 本办法中所提到的会计、审计事务所出具的验资报告，如有不实，由出具验资单位承担经济和法律责任。
第九十七条 本办法授权省体改委负责解释。
第九十八条 本办法自发布之日起施行。




1992年4月22日