随着当今社会行政违法案件的隐蔽性、复杂性程度的加强，行政主体为了有效、全面地收集行政违法行为的事实资料和证据材料，在行政管理领域广泛运用非常规的行政调查方式——行政诱惑调查，并将此方式取得的证据作为具体行政决定的依据，其中最为争议的就是发生在上海的“钓鱼执法”事件。对此，学界争议的焦点是行政诱惑调查获取的证据是否具有可采性，能否作为定案依据。结合对行政法领域非法证据排除的矛盾性分析，本文对“机会提供型”诱惑调查取证持肯定态度，可以作为合法证据进行采纳；而对“犯意诱发型”诱惑调查取证则持否定态度，认定其为非法证据，不能作为定案依据。

　　一　行政诱惑调查的含义

　　行政诱惑调查并不是行政法上的概念，而仅是理论界使用的称谓，也有将其称为“钓鱼执法”、“陷阱取证”或者俗称“做笼子”。虽使用名称不同，但其内涵实质是相同的。因为诱惑调查作为专业术语，最早运用于刑事领域,源自美国的“侦查陷阱”、“刺激陷阱”和“警察圈套”，是刑事侦查中的一种特殊侦查手段，具体指“侦查主体为了查明某些具有隐蔽性的案件，设置圈套或诱饵等诱惑方式诱发犯罪行为，或者根据犯罪活动的倾向提供实施犯罪的条件和机会，待犯罪行为实施时或结果发生后，当场将其拘捕的一种特殊侦查手段”。出于应对行政违法现象的复杂性、查处难度大等特性，行政调查活动也逐渐援用类似做法。因此，通过实践改造，“行政诱惑调查”这个概念就被引入到行政领域中使用。

　　行政执法人员行使职权的具体方式、内容、对象不尽相同，在行政诱惑调查的过程中，也会呈现出不同的类型。由于目前行政诱惑调查在行政领域的研究缺位，同时行政诱惑调查的前身乃是诱惑侦查，两者之间在很大程度上具有相似性及相关性。因此，借鉴刑事领域的诱惑侦查的分类，行政诱惑调查分为“机会提供型”与“犯意诱发型”。 所谓“犯意诱发型”是指设诱人促使受诱人产生犯罪意图并实施犯罪行为后实施抓捕，其主要特征是受诱人原本是没有犯罪意图，在设诱人采取了“主动行为”或“积极行为”后，致使受诱人在刺激性诱惑下实施了犯罪行为。“机会提供型”即受诱人已经具备犯罪意图，设诱人只是为其提供实施犯罪的条件和机会。

　　基于上述的分析，可以尝试对行政诱惑调查作如下定义：行政执法人员为了查处某些复杂、隐蔽性强的违法行为，通过特意设计某种诱发相对人实施违法行为的情境或为其提供条件和机会，从而得以收集信息资料和证据的一种特殊的调查方式。

　　二　非法证据排除的矛盾性分析

　　行政诱惑调查引起的理论争议主要体现在通过行政诱惑调查的方式获取的相关证据能否作为有效的行政决定或行政诉讼定案依据，即非法证据排除问题。对于非法证据排除问题，学界存在矛盾性的观点。

　　马怀德教授在其著作中提到：“行政机关不得把通过违法手段制作和调取的事实材料作为定案依据。认定证据的合法性应该包括形式合法、来源合法、制作合法和程序合法。”并且指出“钓鱼执法”采用引诱、欺诈、胁迫甚至暴力的方式取证，违反了执法取证的要求，以这种方式获取的证据是无效的，不能作为行政行为的定案依据。但是在他同一著作中又提到“非法证据规则是有严格限制的，并非所有不具备合法性的证据都应当排除。非法证据的最初目的在于限制警察权的滥用，保护公民权利，所以即使在非法证据规则的典型国家——美国，非法证据规则也仅将法律实施官员依非法手段取得的证据排除。”

　　章剑生教授也认为“行政机关违法的手段取得书证、物证和视听资料等证据，在行政诉讼中应都排除出去，否则，对具体行政行为的司法审查可能失去应有的意义。”但马上又说：“如果行政机关非法取得的证据具有客观性、关联性，能够证明当事人的行为违法，那么否定此类证据的证明力就可能放任其违法行为而无法予以追究，给国家、社会或其他公民的合法权利造成损害”。他认为对于违法取得的证据能否作为定案依据，实际上往往与一个国家对人权的重视与保护程度相关。对于违法证据的转化问题，按照法定的条件和程序区别对待，“口供应当从违法证据转化的可能性中排除出去，而对于其他如违法物证材料，经过一定的机关通过法定程序审批后，就可以成为定案”。

　　两位专家的观点，看似前后矛盾，其实是遵循了客观真实与法律原则价值之间的平衡。客观真实是采取必要合理手段对一些复杂性、查处难度大的行政违法行为进行调查，有利于维护公共利益、最大限度保障行政相对人的权益。非法证据排除原则的价值在于适时吸收客观事实的要求，这样既符合客观真实，又能维护法律的权威、延续法律的生命。于是，在两种价值之间，我们可以提出这样的观点，即区别对待“犯意诱发型”和“机会提供型”两种类型方式所获取的证据效力。

　　三　行政诱惑调查证据的可采性

　　在行政管理中，行政主体作出的任何一项行政决定都不能是主观臆断的，必须具有相关的信息情报和资料，正如“情报就像是机器的燃料，没有燃料机器就无法运转”。在强调依法行政的当今社会，“信息之于规制，犹如血液之于生命”。行政执法人员通过诱惑调查可以收集到大量的证据资料，既包括物证、证人证言，也有视听资料、录音录像等证据。这些证据是否具有可采性，能否作为定案依据。这就涉及到我国诉讼法学界对待“毒树”与“毒果”问题的看法，其一是“砍树弃果论”，其二是“砍树食果论”。具体到本文对行政诱惑调查证据分析问题上，我们认为不能套用上述两种看法，而应具体问题具体分析。

　　一、“机会提供型”诱惑调查获取的证据属于合法性证据

　　我国《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题规定》第五十七条、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第六条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”从中可以得出，原则上通过合法的形式获得的证据，一般都具有可采性，可以作为定案依据，否则就不可采。因此，“机会提供型”诱惑调查获得的证据是否具有可采性，就取决于这种调查方式是否合法。

　　首先，“机会提供型”诱惑调查是依法进行的。因为受诱人实施违法行为的动因来自于自身潜在的犯意，与设诱人的诱惑没有直接的、必然的因果联系，行为人的行为无论在主观上还是客观上都具有一定的真实性，其实施违法行为是明显的。行政执法人员在实施“机会提供型”诱惑调查的“引诱”行为是“被动行为”或“消极行为”而不是“主动行为”或“积极行为”。被调查人的违法行为意图是自发产生的，并不是行政执法人员强行植入或诱发产生。

　　其次，“机会提供型”诱惑调查，是在被调查人具有实施违法行为意图后，行政执法人员从客观行为及主观心理推测其违法意图，从而为其提供实施违法行为的外部坏境条件与机会，这种调查取证的方式并未超过必要的限度。我国现行法律对行政调查的具体方法没有明确规定，由行政特点决定，行政主体对具体采用何种调查方式享有自由裁量权，只要不超过作为一般人所理解和承受的程度，于法于理都不悖，就应该被肯定和接受。并且“机会提供型”诱惑调查有利于查获更多隐蔽性的违法行为，使广大公民免受非法行为的侵害。若不采用这种诱惑调查的方式，则有可能放纵违法行为，使公民及其他组织的合法权益处于危险之中，损害公共利益，也侵害守法者的利益。因此，基于学者对非法证据排除的矛盾性观点，不能将“机会提供型”诱惑调查视为非法证据，从某个层面还应将其视为合法证据，具有可采性。

　　二、“犯意诱发型”诱惑调查是非法证据

　　首先，行政调查主体明知被调查对象没有非法意图，而故意主动对受诱人实施诱惑，从而获取证据。受诱人的犯意完全依赖于设诱人的诱惑，受诱人虽然在客观上实施了违法行为，但其主观上是被动的，是被设诱人强行拉入设置的“陷阱”当中，设诱人与受诱人之间的行为不存在直接的因果联系。这种方式的诱惑调查在性质上已经发生了变化，不再是单纯的为查明事实获取证据，而是引诱、制造违法行为，本身具有侵权性与非法性，不能为下一步的行政决定提供依据。马怀德教授指出，“对于行政调查的方法，行政机关享有自由裁量权，但必须遵守比例原则，具有必要和合理的联系，否则构成违法取证，可以按照非法证据排除规则予以排除”。

　　其次，在刑事领域，对“犯意诱发型”诱惑侦查所获得的证据都持非法的观点，只是限承认了“机会提供型”诱惑侦查的合法性，认为以这种方式侦查的证据并未违反法律规定，可以作为合法证据加以认定。如我国有学者认为，“机会提供型刑事诱惑侦查”取得的证据并未超过法律的界限、也未超越合理的限度，其合法性在司法实践中和理论界都被认可。在国外，许多国家也采用有限制的承认诱惑侦查之证据的合法性效力，美国、日本、瑞士、葡萄牙都有相关的立法规定。在我国台湾地区，其最高法院认为，“机会提供型刑事诱惑侦查，取得证据之过程既未违反法定程序，亦未侵犯人权，复有利于公共利益之维护，自应具有证明力”。

　　在注重效率与公平兼顾的行政领域，有限承认“机会提供型”诱惑调查的效力，认定“犯意诱发型”诱惑调查违法，是行政管理中的理性选择，使行政调查过程既能获得最大的行政效益，又能使相对人的权益得到最大程度的保障。


（作者单位：江西省峡江县人民法院）



律师对企业：“外脑”不“外”

作者：赵宏瑞 徐海凌


中国已经进入法制社会，越来越多的企业开始拥有自己的法律顾问，但法律顾问不能“雇而不问”，所以企业便把各种大大小小的涉法事件堆到法律顾问的案头。如何做好企业的法律顾问？这成了摆在每个中国顾问律师面前的难题。

根据我们的经验，要做好企业的法律顾问，律师首先是要摆对位置。法律顾问不是企业内部的工作人员或经理人员，不在企业坐班打卡，对企业来讲，他们应该是相对独立的，是“外脑”，不是“内脑”。这也就是法律顾问发挥作用的原因之一：相对于企业内部的法务人员，法律顾问的特点一是“专”，对某一方面的法律问题有较深和较专业的认识；二是“旁观者清”，能从一个客观的角度观察和解决问题。

但是，中国的很多企业还不适应律师的工作方式，不适应被“顾问”。有时候他们与法律顾问一点“不见外”，下意识地将律师看作企业的一个职能部门。例如，某国营企业要“顾问”一下律师，他们可能会先由办公室主任花一周时间收集资料、装订成卷，然后再与律师约时间开会介绍问题背景，然后再给律师留出一周时间研究、再开会、再提问、再组织材料、再研究。效率很低，事情可能也耽误了。在这个处理过程中，企业将律师的工作看成了企业内部的一个审批过程，而不是一个相对独立的顾问过程，结果自然不理想。

企业对法律顾问“顾问”不当的另一个表现是要求法律顾问唯命是从。有的企业老总意气用事，将法律顾问呼来喝去，认为既然出了钱，法律顾问就应该“马首是瞻”，对自己的“决定”无条件地贯彻执行。例如，一家民营企业的老总拿出二十万元给律师，要求律师去打一桩根本无法胜利的官司。在这种情况下，该老总失去了律师的专业顾问服务，丧失了应用诉讼程序拖延、组织反诉、从新谈判、另行起诉等解决方案的机会。

鉴于这样的现状，律师必须“立场坚定”，耐心说服企业的负责人员，给他们摆事实、讲道理，详细解说企业正确应用“外脑”对企业的利害关系，而不要姑息迁就，太过“恋栈”，为了法律顾问费放弃自己的独立的顾问意见。放弃自己独立顾问地位的结果实际上就是放弃了自己的服务价值，这样做既降低了自己在企业管理者心目中的专家身份，又会对企业的发展造成伤害，最终被企业管理者毫不客气地“炒鱿鱼”。

但法律顾问这个外脑在坚持“外”的同时还要做到“不外”。就是要深入企业管理的各个层面，掌握事实情况，然后才能对症下药，提出合适的法律解决方案。大家都知道，解决问题的基础是尽可能多地掌握材料，法律问题的解决也不例外。俗话说，“巧妇难为无米之炊”，再高明的法律顾问也很难在不掌握法律事实的情况下提出可行的法律意见， 脱离事实的“拍脑袋”不是正确的法律服务方法。作为企业的法律顾问，律师要随时掌握与客户相关的法律法规的发展动态，及时了解企业的经营业务发展情况，包括掌握企业的全部事实材料，同时在企业配合下调查相关的事实材料，通过《律师尽职调查》取得提出法律意见的全部相关材料，然后才能实事求是地提出适合企业本身条件的法律解决方案。

很多律师抱怨当事人在某些关键问题上对自己“守口如瓶”，给自己的法律顾问和诉讼工作带来了负面影响。例如，有的当事人会对律师隐瞒一些法律事实，直到法庭上被对方律师质问才吞吞吐吐地承认。这时候，律师就傻了眼，因为这一法律事实不在他意料之内，无论在法律法规的准备还是措辞的组织方面都没有经过严密考虑，贸然答辩肯定不利于当事人，可事到临头只能硬着头皮上。这是在中国一种普遍现象。律师是一种特殊的职业，他们在执业过程中要了解当事人的很多商业秘密或者个人隐私，这就要求他们有高于一般人的“保密能力”。律师的行业道德底线用简单的一句话讲就是：“不出卖当事人”，律师不得出卖当事人的利益，任何时候都得为当事人保密。对于在从事委托活动中掌握的企业商业秘密和私人信息，律师既不能扩散传播，也不能检举揭发，更不能以此要挟讹诈当事人。但中国的律师行业还在迈步阶段，与中国的市场经济一样，正面临“诚信”的严格考验，很多律师明目张胆地突破了这一底线，这就是企业与律师在法律事实提供方面“见外”的根源所在。只有获得当事人的信任，律师才能尽可能多地掌握相关的法律事实材料，真正做到“外脑不外”。