浅议经营者的安全保障义务及责任

刘成江


　　一、安全保障义务的概念及法理依据
　　根据《解释》第6条第1款，安全保障义务是指从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人其他组织应尽的在合理范围内的使他人免受人身、财产损害的义务。细言之，安全保障义务是指经营者在经营场所对消费者、潜在消费者或者其他进入服务场所的人的人身、财产安全依法承担的免遭侵害的义务。旅店、车站、商店、餐馆、茶馆、邮电部门的经营场所，体育馆、动物园、公园以及银行、证券公司的营业厅等向公众提供服务的场所，都属于经营场所。对经营场所所负有安全保障义务的主体，包括经营场所的所有人、管理者、承包经营者等对该场所负有安全保障义务或者具有事实上控制力的公民、法人或其他社会组织。
　　经营者的安全保障义务的法理基础是社会活动安全注意义务。社会活动安全注意义务由诚实信用原则派生而来的，它来源于德国法院法官从判例中发展起来的社会活动安全注意义务或者一般安全注意义务的理论。社会活动安全注意义务原先指维持交通安全而言。其后扩张于其他社会交往活动，以强调在社会生活上应负防范危害的义务，具体指“在自己与有责任的领域内，从事或持续特定危险的，负有义务情况采取必要的、具期待可能性的防范措施，保护第三人免于危险”的义务。
　　张新宝教授认为经营者承担安全保障义务的法理依据为：第一，收益与风险相一致的原则；第二，危险控制理论；第三，从经济学角度来看，由经营者承担安全保障义务更加具有经济性；第四，从社会学角度看，根据现代公司法社会责任理论，经营者是强势群体，应尽到安全保障这一社会义务；第五，从世界立法思潮来看，让经营者承担安全保障义务是符合世界立法思想潮流的，笔者对此持赞同意见。
　　二、经营者安全保障义务的内容
　　经营者安全保障义务的确立，是判断经营者是否需要承担赔偿责任的标尺，即经营者需要履行那些义务，才能视为其已经尽到了注意义务而不需要承担赔偿责任。
　　经营者的安全保障义务具体内容包括对经营者自身提供服务所承担的安全保障义务和预防外来（外界、第三人）侵害的安全保障义务。该义务具体体现为：第一，提供和经营规模及收费相适应的预防第三人侵害的必要设备、设施；第二，对有可能发生第三人侵权的服务场所配备与其规模相当的适合的保安人员，保安人员在日常工作中认真履行职责，防御来自第三人的侵害；第三，对可能发生第三人侵害的不安全因素做出明显的警示、劝告；第四，因第三人侵害而使受害人遇险，经营者应当尽到尽力救助的义务。对前三项义务内容一般不会发生歧义，实践中主要是对第四项义务的具体内涵有较大的分歧，例如对乘客在公共汽车上受到第三人的不法侵害，承运人的尽力救助义务如何体现？换言之承运人的何种作为才视为尽到了尽力救助义务？承运人的尽力救助义务是否要求承运人必须和歹徒搏斗？我们认为承运人不仅对遇险的乘客有尽力救助的义务，同时对其他乘客也负有安全保障义务，因此不能苛求在任何情况下承运人都必须与歹徒搏斗，应视具体情况而定。在不危及行车安全、不危及其他乘客的人身安全，有条件、有机会制止歹徒的不法侵害，司乘人员应当采取有效措施制止。如果根据现场具体情况，有条件、有机会能够制止不法侵害而漠然不作为，听任歹徒肆意行凶，就构成了对尽力救助义务的违反。
　　经营者的尽力救助义务应当是积极的作为行为，该义务具体要求：第一，经营者应当与实施不法侵害的歹徒作斗争，保护进入经营场所的人员安全。需强调的是斗争与搏斗不同，斗争是要讲方式、方法的，是与歹徒斗智斗勇，以制止歹徒的不法侵害为目的，采取何种措施视具体情况而定；第二，以最迅捷的方式拨打110、120电话，寻求救援；第三，保护现场，采取有效措施抢救、护理伤员；第四，向警方如实反映案情，提供得以侦破案件的一切线索。
　　三、确定经营者安全保障义务内容的原则
　　安全保障义务是经营者为了消费者的利益而应遵循的法律要求,而任何义务的法律考虑又建立在公共政策、社会经济因素、行为人的预见能力等基础之上,因而法律不可能对各行各业的经营者的具体的注意义务一一予以细化。换言之,在制定法之外,经营者仍承担着程度不同、内容各异的保障消费者人身及财产安全的非制定法上的合理注意义务。那么在实践中如何确定经营者安全保障义务的具体内容呢?有两项原则必须遵循：
　　第一，从受害人角度讲,如果其对经营者存在着合理的具体的依赖,则该依赖内容即可能成为经营者的具体的义务。如每一个进入麦当劳的消费者都有理由相信,当他人偷盗自己的财物时,麦当劳的保安和其他员工如果发现都会协助自己制止,该依赖即为合理的具体的依赖,如果经营者违反这一依赖义务则构成侵权。但是,不能仅仅依据受害人对经营者主观上存在依赖,即认定经营者负有义务,“依赖”是否合理,应依据一般的社会公平来判断。
　　第二，经营者对其所应当承担的义务是否具有合理的预见性。所谓合理的预见性就是理性人的预见,而理性人无非是法律所虚拟的公平人格而已。因此,合理的预见实际上就是意思自治与公平正义所要求的一种预见。然而这并不意味着经营者仅对他可预见的特定的或个别的消费者承担过错侵权责任,而是指经营者只要预见到他的行为会对包括消费者在内的某一类人造成损害就应当承担侵权责任。经营者不能合理预见的不能作为经营者安全保障义务的内容,如在五月花案中,五月花公司作为经营餐饮的企业不可能预见到顾客自带酒水中藏有炸弹。
　　四、经营者安全保障义务的性质
　　安全保障义务的来源和种类很多,而在消费者受到第三人侵权时,经营者的安全保障义务从性质上看有其自身的规定性。
　　(一)以法定义务为基础
　　经营者的安全保障义务究竟是何种性质的义务?学界有人认为是合同附随义务,是根据诚实信用原则延伸出来的义务。我们认为,经营者的安全保障义务首先是一种法定义务。诚然,消费者与经营者之间存在消费合同关系,根据诚实信用原则,经营者有保证消费者消费安全的合同附随义务,但是,这种附随义务具有地位的附随性、内容的不确定性等等局限性,对保护处于弱势地位的消费者的权益显然不利。而在消费者保护法律制度中,因其以社会为本位,以实质正义为理念,维护社会权利和利益,故而强化了经营者义务,以保护消费者权益。由此,合同附随义务由合同法中的附随地位上升为一般义务的地位,不再是附随义务而成为法律上的基本义务。这从《消费者权益保护法》第18条的规定可见一斑。所以,安全保障义务是经营者的一项法定的强制性义务。
　　安全保障义务以法定为基础,而法律所规定的只是对经营者的最低的要求,它有一定的限度和范围。当事人之间当然可以在合同中约定高于法律规定的安全保障义务(经营者单方面承诺自己的义务高于法定义务而为相对人默示接受者,应当认为存在相应的合同约定),此时,经营者的义务范围和应负责任可以按其约定确定。
　　(二)以积极作为义务为原则
　　安全保障义务作为一种法定的义务,经营者必须履行。这一义务要求经营者为积极的作为行为,保障消费者的人身或财产安全。经营者的消极不作为行为往往构成对其安全保障义务的违反。负有积极作为义务但不积极作为而致人损害者,谓之消极加害行为。我们认为,经营者不积极履行自己的法定安全保障义务,致使消费者受到第三人侵害而受损,即构成消极加害行为。尽管消费者受到损害是由第三人的侵权行为直接造成的,但是若经营者积极履行了自己的安全保障义务,则消费者可以避免损失或者减少相应损失,故可以认定经营者不积极履行自己的义务和消费的损害之间存在因果关系。因此,经营者没有尽到安全保障义务并有过错的情况下,便符合了侵权行为的构成要件,构成消极侵权。当然,经营者的消极侵权和第三人的积极侵权是基于不同的法律规定和不同的法律事实所产生的性质不同的两个侵权行为,他们承担责任的方式也有所不同。如果经营者因为违反法定的安全保障义务,造成消费者受到第三人侵害而受损的,应当由第三人承担侵权责任,而经营者承担补充责任。
　　我们注意到,经营者在出现消极侵权行为时,可能既违反法定义务又违反约定义务,出现责任竞合的情况。甚至还会因为消费者和经营者之间有高于法律规定的安全保障约定,导致经营者在违约时,应承担相应的违约责任的情况。在上述情况下,经营者对积极义务的违反究竟应承担什么责任,受害的消费者有选择的权利。
　　五、第三人侵害消费者的经营者责任
　　既然经营者在违反安全保障义务时要承担责任,那么经营者的责任究竟应该如何确定呢?尤其是在损害是由第三人引起的情况下,第三人和经营者的责任究竟如何分配才能体现公平正义的原则,这也是个值得研究的问题。我们可以看到,如果经营者没有违背安全保障义务,那么损害结果可以避免,正是由于经营者的疏忽大意才给了第三人可趁之机,因此经营者理应对此疏忽大意承担责任;如果经营者并不是损害事实直接发生的原因,第三人的侵害才是损害发生的直接原因,那么完全由经营者来承担责任则过于苛责。
　　我国司法实践对这种情况下经营者应该承担何种责任反应不一,有的认为应该承担违约责任,有的认为应该承担侵权责任,有的认为经营者和第三人属于共同侵权应该承担连带责任,还有的从惩罚角度让经营者承担完全责任。
　　笔者认为,认定经营者仅承担违约责任对消费者的保护过弱,；认定经营者和第三人基于共同侵权而承担连带责任不合法理,因为,共同侵权必须基于共同的行为或共同的故意,在第三人介入的侵权案件中,经营者只是消极的不作为,属于过失违反安全保障义务,而第三人则是故意或者过失违反不得侵犯他人合法权益义务,两者故意或者过失的内容不同,而且一个积极的加害行为和一个消极的不作为也不是具备关联性的共同行为,因此这种情况不适用共同侵权；让经营者承担完全赔偿责任更不可取,这完全颠倒了责任原因的主从,对经营者也过于苛刻,违背了公平正义原则。因此,《解释》规定经营者的责任是补充性赔偿责任, 即经营者在未尽合理谨慎的安全保障义务时,应该对其承担赔偿责任。受害人在加害人不能完全承担赔偿责任时，也可以要求经营者承担全部责任，当然经营者在承担了责任后,有权向加害人追偿,这样既能够保障受害人的损害得到充分赔偿,也使得经营者和第三人的责任分担更公平,防止第三人因此获得的消极利益，这样，在经营者和第三人之间达到了一种平衡。


北安市人民法院 刘成江
吉林省长春市人民政府


长春市人防工事维护使用管理办法
长春市人民政府


第一章 总则
第一条 人防工事是战时掩蔽人员和物资进行防空袭战争的重要战备设施。为加强人防工事的维护管理，充分发挥人防工事平时为生产和人民生活服务，战时防备敌人突然袭击，保护人民生命财产安全的作用，根据国务院、中央军委发布的《人民防空工程维护管理规定》精神，特制定
本办法。
第二条 凡国家拨款、地方投资、基建投资、全民和集体所有制单位自筹资金修建和接收敌伪时期建造，并经人防部门登记的坑道、地道、防空地下室等人防工事及其口部伪装房和内部各种设备设施的使用维护，均依本办法进行管理。
第三条 人防工事的维护管理，要贯彻“全面规划，突出重点，平战结合，质量第一”的方针，紧紧依靠各级党委，充分发动群众，落实任务，明确责任，建立制度，科学管理，不断提高人防工事使用能力，充分发挥其平时和战时的应有作用。
第四条 人防工事既是国家的重要战备设施，又是城市建设的重要组成部分，受国家法律保护。任何单位和个人都有保护的义务，并拥有规定范围内的使用权。
第五条 市、县、区人防办公室是同级人民政府主管人防战备工作的职能部门，对所辖区内的人防工程建设计划的制定，人防工事的维护管理，平战结合工程的利用，负责做出安排，使人防工事经常处于良好状态，保证一旦战争需要即可投入使用。
市城建委、公安、城建环保、公用、电业、电信、商业、卫生等部门和各区人民政府要主动予以配合，共同维护、管理好人防工事。

第二章 人防工事维护管理的范围和分工
第六条 人防工事实行分级维护管理。公共工事（包括中、小学的工事）由各级人防部门直接维护管理；各机关、团体、企业、事业单位的工事由本单位负责维护管理；部队工事由部队维护管理；平战结合工事由使用单位维护管理；防空地下室由产权和使用单位维护管理。各级人防部
门对各单位的工事维护管理工作负有督促检查指导的责任。
第七条 凡城市新建、改建、扩建的基建工程，不得损坏现有人防工事，如有碍人防工事安全的，均需事先通过街道、区、市人防办公室审查批准，按规定采取保护加固措施后，方可施工。因工程施工要求，确实无法保护，必须拆除的人防工事，由拆除单位提出申请，经所在区人防办
同意，报市人防办批准，并由拆除单位补建或赔偿。
第八条 不准向人防工事内倾倒垃圾，排泄废水、废气、废渣、弃土和便溺。不准堵塞、毁坏、占用出入口、通气孔和口部进出的道路。不准破坏孔口伪装和防雨、防寒、防火、防爆、防盗设施。
第九条 不准在人防工事内部存放易燃、易爆、剧毒和腐蚀性、放射性以及有碍卫生的物品。
第十条 在城市市政公用设施建设中，凡新设管道不得穿越人防工事，特别是严禁煤气管道穿越人防工事或人防工事被复结构外缘八米内平行、重叠。经过努力仍达不到本条要求的，必须经区、市人防办公室批准，采取可靠防范措施。铺设城市上下水管道，如不能避开人防工事时，城
建公用部门要与人防部门协商，妥善解决。
第十一条 严禁在危及人防工事安全的范围内采石、取土、放水、修厕所以及从事其他作业。山洞工程距洞线一百米范围内不许放炮、采石。
第十二条 为加强人防工事的管理，各级人防部门和单位要成立管理机构或配备专、兼职人员，明确责务，做到上面有领导管，下面有人抓，层层落实。

第三章 人防工事维护管理的任务
第十三条 人防工事维护管理的主要任务是维修、保养工事内部的设备设施，处理排水堵漏、去污除锈、防潮除湿、通风、卫生等工作，做到无淤泥、无积水、无垃圾、无损坏，无污染，保持工事内部清洁、干燥、完好。
第十四条 人防工事的维修，要按管理范围和分工负责组织实施。加固维修工程量较大的工事，要列入年度人防工程建设计划，一般性的维修要列入正常维修计划。维护管理所需劳力，属于公共工程可按有关规定，动员城镇职工参加劳动的办法解决；设备复杂的工程也可组织精干的专
业队或招用临时工；各单位的工程，由本单位安排劳力进行维护管理。维护管理人员的劳动保护用品和生活补助，按上级有关规定执行。
第十五条 人防工事因城市地下管道破裂造成内部漏水、漏气，分管的人防部门或单位，要主动协同有关部门查明原因，明确责任及时处理。
第十六条 所有工事都要在汛期和入冬前进行检修，发现问题及时解决。工事外部的被覆结构、出入口、通风口、射击孔等；夏季要采取防水措施，冬季要做好防寒保暖，保证工事的有效使用。
第十七条 人防工事内部的通风、滤毒、发电、照明、通信等机械电器设备和上下水管道设施，不经常使用的要定期检查和运转，并指定专人管理，经常保持良好状态。
第十八条 凡是已建成的人防工事，原则上不能报废，如因坍塌无法维修或确需报废的，必须经市人防办检查审定，报省人防办批准后方可处理。
第十九条 人防工事维修管理所需的经费和材料，凡平时使用又有经济收入的公共工程，经费可从收入中解决；没有收入的可从人防工程费中解决；企业单位的人防工事要列为单位的固定资产管理，工事的大修理费，可从大修理基金中开支，中小修理费计入生产成本。机关、团体、事
业单位维护管理所需费用，平时使用有收入的，从收入中开支，没有收入的，从本单位固定资产修缮费中开支。军队人防工事的维护管理经费，从国防经费中开支。各单位的工程维护管理所需材料，列入本单位计划。公共工程维修所需材料由人防部门统筹安排。

第四章 人防工事平时使用的原则
第二十条 人防工事的平时使用，是搞好工事维护管理的重要途径。要贯彻“平战结合”方针，充分利用现有的人防工事，为生产和人民生活服务。
第二十一条 任何人防工事的平时使用，都必须经市人防办批准。使用单位要负责维修，管理和保护工事内部的设备设施，不得随意搬动或挪用，不得妨碍战时使用，做到一有战争征候，在接到命令三天之内，就能转入战时使用。
第二十二条 各单位对人防工事进行改造时，必须保持工事的防护性能，改造方案和设计图纸须报经市人防部门核准。
第二十三条 使用人防工事要确保安全。解决好出入口、通信、照明、防水、防潮、给水、排水、消防、厕所以及必要的保健设施等。一般不要在工事内开办震动大、噪音大或污染严重的行业。在人流密集和培养菌类植物的地方，要安装测定空气含氧量的仪器和湿度计。所在地区的公
安、劳动、环保、卫生等部门，要进行监督和指导。长期不用的工事，一定要经过通风，验证内部空气新鲜，动力、照明线路正常，工事结构无坍塌危险后，方可使用，严防事故发生。
第二十四条 按分管范围使用人防工事。凡使用人防部门拨款建设的人防工事，须经市人防办批准；单位建的工程或人防地下室，本单位优先使用，如改做他用或转让其他单位使用，必须经人防部门批准。所有闲置不用或使用不当的人防工事，市人防办有权调整使用。
第二十五条 凡人防部门投资的平战结合的人防工事，本着以洞养洞的精神，人防部门收取工事使用管理费，每平方米使用面积按地面房屋收费标准的百分之三十至五十收费。具体办法，由市人防办另定。使用单位要按规定缴纳设备折旧费。

第五章 人防工事的保密及档案管理
第二十六条 要做好人防工事的保密工作。区、市以上的指挥、通信工程，不对外开放。凡要求参观人防工事的，须持正式介绍信，经市或区人防部门批准后，予以接待。外宾参观按照有关规定执行。严禁参观者拍照。
第二十七条 有关人防工程的建设计划、工程的等级、座标，三防标准、防护措施等重要战术性能和涉及工程机密的图纸、资料、文件，要按保密制度的规定认真保管，严防失泄密和敌特破坏。
第二十八条 要根据国家有关规定，建立健全人防工程档案，并配备专人保管，不得遗失损坏。驻军和区以上指挥、通信工程的档案要交人防部门一份，与维护管理有关部份，要送一份给维护管理单位，以便平时维护，战时使用。

第六章 人防工事管理维护的奖惩
第二十九条 保护人防工事及其设备设施人人有责。要大力宣传对人防工事管理好的单位和个人，对成绩显著者要给予精神鼓励和物质奖励。
第三十条 凡未经人防部门批准，擅自拆除、破坏人防工事的单位或个人，除由损坏单位或个人负责修复或按造价赔偿损失外，并根据情节，按工事造价的百分之二十至百分之五十予以罚款。所收费用交市人防办公室用于人防工程建设和维修。
第三十一条 对危及人防工事安全的单位和个人，情节轻微者给予批评教育，赔偿损失；情节严重、态度恶劣者，除赔偿损失外，有关部门要给予纪律处分，直至追究刑事责任；对蓄意破坏人防工事的，要由司法机关依法予以惩处。
第三十二条 凡不执行人防工事分级管理责任，人防工事造成严重损坏，直接影响平时和战时使用者，要对分管单位的领导人和责任者追究责任，并根据情节给予罚款或处分。对失密或泄密者要按保密条例的有关规定处理。

第七章 附则
第三十三条 各区、县和各单位，可根据本办法，结合实际情况，制定具体实施细则；人防工作重点县城，可参照本办法执行。
第三十四条 本办法自公布之日起施行。如有与上级规定抵触的地方，按上级的规定执行。



1984年6月11日