浅议经营者的安全保障义务及责任

刘成江


　　一、安全保障义务的概念及法理依据
　　根据《解释》第6条第1款，安全保障义务是指从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人其他组织应尽的在合理范围内的使他人免受人身、财产损害的义务。细言之，安全保障义务是指经营者在经营场所对消费者、潜在消费者或者其他进入服务场所的人的人身、财产安全依法承担的免遭侵害的义务。旅店、车站、商店、餐馆、茶馆、邮电部门的经营场所，体育馆、动物园、公园以及银行、证券公司的营业厅等向公众提供服务的场所，都属于经营场所。对经营场所所负有安全保障义务的主体，包括经营场所的所有人、管理者、承包经营者等对该场所负有安全保障义务或者具有事实上控制力的公民、法人或其他社会组织。
　　经营者的安全保障义务的法理基础是社会活动安全注意义务。社会活动安全注意义务由诚实信用原则派生而来的，它来源于德国法院法官从判例中发展起来的社会活动安全注意义务或者一般安全注意义务的理论。社会活动安全注意义务原先指维持交通安全而言。其后扩张于其他社会交往活动，以强调在社会生活上应负防范危害的义务，具体指“在自己与有责任的领域内，从事或持续特定危险的，负有义务情况采取必要的、具期待可能性的防范措施，保护第三人免于危险”的义务。
　　张新宝教授认为经营者承担安全保障义务的法理依据为：第一，收益与风险相一致的原则；第二，危险控制理论；第三，从经济学角度来看，由经营者承担安全保障义务更加具有经济性；第四，从社会学角度看，根据现代公司法社会责任理论，经营者是强势群体，应尽到安全保障这一社会义务；第五，从世界立法思潮来看，让经营者承担安全保障义务是符合世界立法思想潮流的，笔者对此持赞同意见。
　　二、经营者安全保障义务的内容
　　经营者安全保障义务的确立，是判断经营者是否需要承担赔偿责任的标尺，即经营者需要履行那些义务，才能视为其已经尽到了注意义务而不需要承担赔偿责任。
　　经营者的安全保障义务具体内容包括对经营者自身提供服务所承担的安全保障义务和预防外来（外界、第三人）侵害的安全保障义务。该义务具体体现为：第一，提供和经营规模及收费相适应的预防第三人侵害的必要设备、设施；第二，对有可能发生第三人侵权的服务场所配备与其规模相当的适合的保安人员，保安人员在日常工作中认真履行职责，防御来自第三人的侵害；第三，对可能发生第三人侵害的不安全因素做出明显的警示、劝告；第四，因第三人侵害而使受害人遇险，经营者应当尽到尽力救助的义务。对前三项义务内容一般不会发生歧义，实践中主要是对第四项义务的具体内涵有较大的分歧，例如对乘客在公共汽车上受到第三人的不法侵害，承运人的尽力救助义务如何体现？换言之承运人的何种作为才视为尽到了尽力救助义务？承运人的尽力救助义务是否要求承运人必须和歹徒搏斗？我们认为承运人不仅对遇险的乘客有尽力救助的义务，同时对其他乘客也负有安全保障义务，因此不能苛求在任何情况下承运人都必须与歹徒搏斗，应视具体情况而定。在不危及行车安全、不危及其他乘客的人身安全，有条件、有机会制止歹徒的不法侵害，司乘人员应当采取有效措施制止。如果根据现场具体情况，有条件、有机会能够制止不法侵害而漠然不作为，听任歹徒肆意行凶，就构成了对尽力救助义务的违反。
　　经营者的尽力救助义务应当是积极的作为行为，该义务具体要求：第一，经营者应当与实施不法侵害的歹徒作斗争，保护进入经营场所的人员安全。需强调的是斗争与搏斗不同，斗争是要讲方式、方法的，是与歹徒斗智斗勇，以制止歹徒的不法侵害为目的，采取何种措施视具体情况而定；第二，以最迅捷的方式拨打110、120电话，寻求救援；第三，保护现场，采取有效措施抢救、护理伤员；第四，向警方如实反映案情，提供得以侦破案件的一切线索。
　　三、确定经营者安全保障义务内容的原则
　　安全保障义务是经营者为了消费者的利益而应遵循的法律要求,而任何义务的法律考虑又建立在公共政策、社会经济因素、行为人的预见能力等基础之上,因而法律不可能对各行各业的经营者的具体的注意义务一一予以细化。换言之,在制定法之外,经营者仍承担着程度不同、内容各异的保障消费者人身及财产安全的非制定法上的合理注意义务。那么在实践中如何确定经营者安全保障义务的具体内容呢?有两项原则必须遵循：
　　第一，从受害人角度讲,如果其对经营者存在着合理的具体的依赖,则该依赖内容即可能成为经营者的具体的义务。如每一个进入麦当劳的消费者都有理由相信,当他人偷盗自己的财物时,麦当劳的保安和其他员工如果发现都会协助自己制止,该依赖即为合理的具体的依赖,如果经营者违反这一依赖义务则构成侵权。但是,不能仅仅依据受害人对经营者主观上存在依赖,即认定经营者负有义务,“依赖”是否合理,应依据一般的社会公平来判断。
　　第二，经营者对其所应当承担的义务是否具有合理的预见性。所谓合理的预见性就是理性人的预见,而理性人无非是法律所虚拟的公平人格而已。因此,合理的预见实际上就是意思自治与公平正义所要求的一种预见。然而这并不意味着经营者仅对他可预见的特定的或个别的消费者承担过错侵权责任,而是指经营者只要预见到他的行为会对包括消费者在内的某一类人造成损害就应当承担侵权责任。经营者不能合理预见的不能作为经营者安全保障义务的内容,如在五月花案中,五月花公司作为经营餐饮的企业不可能预见到顾客自带酒水中藏有炸弹。
　　四、经营者安全保障义务的性质
　　安全保障义务的来源和种类很多,而在消费者受到第三人侵权时,经营者的安全保障义务从性质上看有其自身的规定性。
　　(一)以法定义务为基础
　　经营者的安全保障义务究竟是何种性质的义务?学界有人认为是合同附随义务,是根据诚实信用原则延伸出来的义务。我们认为,经营者的安全保障义务首先是一种法定义务。诚然,消费者与经营者之间存在消费合同关系,根据诚实信用原则,经营者有保证消费者消费安全的合同附随义务,但是,这种附随义务具有地位的附随性、内容的不确定性等等局限性,对保护处于弱势地位的消费者的权益显然不利。而在消费者保护法律制度中,因其以社会为本位,以实质正义为理念,维护社会权利和利益,故而强化了经营者义务,以保护消费者权益。由此,合同附随义务由合同法中的附随地位上升为一般义务的地位,不再是附随义务而成为法律上的基本义务。这从《消费者权益保护法》第18条的规定可见一斑。所以,安全保障义务是经营者的一项法定的强制性义务。
　　安全保障义务以法定为基础,而法律所规定的只是对经营者的最低的要求,它有一定的限度和范围。当事人之间当然可以在合同中约定高于法律规定的安全保障义务(经营者单方面承诺自己的义务高于法定义务而为相对人默示接受者,应当认为存在相应的合同约定),此时,经营者的义务范围和应负责任可以按其约定确定。
　　(二)以积极作为义务为原则
　　安全保障义务作为一种法定的义务,经营者必须履行。这一义务要求经营者为积极的作为行为,保障消费者的人身或财产安全。经营者的消极不作为行为往往构成对其安全保障义务的违反。负有积极作为义务但不积极作为而致人损害者,谓之消极加害行为。我们认为,经营者不积极履行自己的法定安全保障义务,致使消费者受到第三人侵害而受损,即构成消极加害行为。尽管消费者受到损害是由第三人的侵权行为直接造成的,但是若经营者积极履行了自己的安全保障义务,则消费者可以避免损失或者减少相应损失,故可以认定经营者不积极履行自己的义务和消费的损害之间存在因果关系。因此,经营者没有尽到安全保障义务并有过错的情况下,便符合了侵权行为的构成要件,构成消极侵权。当然,经营者的消极侵权和第三人的积极侵权是基于不同的法律规定和不同的法律事实所产生的性质不同的两个侵权行为,他们承担责任的方式也有所不同。如果经营者因为违反法定的安全保障义务,造成消费者受到第三人侵害而受损的,应当由第三人承担侵权责任,而经营者承担补充责任。
　　我们注意到,经营者在出现消极侵权行为时,可能既违反法定义务又违反约定义务,出现责任竞合的情况。甚至还会因为消费者和经营者之间有高于法律规定的安全保障约定,导致经营者在违约时,应承担相应的违约责任的情况。在上述情况下,经营者对积极义务的违反究竟应承担什么责任,受害的消费者有选择的权利。
　　五、第三人侵害消费者的经营者责任
　　既然经营者在违反安全保障义务时要承担责任,那么经营者的责任究竟应该如何确定呢?尤其是在损害是由第三人引起的情况下,第三人和经营者的责任究竟如何分配才能体现公平正义的原则,这也是个值得研究的问题。我们可以看到,如果经营者没有违背安全保障义务,那么损害结果可以避免,正是由于经营者的疏忽大意才给了第三人可趁之机,因此经营者理应对此疏忽大意承担责任;如果经营者并不是损害事实直接发生的原因,第三人的侵害才是损害发生的直接原因,那么完全由经营者来承担责任则过于苛责。
　　我国司法实践对这种情况下经营者应该承担何种责任反应不一,有的认为应该承担违约责任,有的认为应该承担侵权责任,有的认为经营者和第三人属于共同侵权应该承担连带责任,还有的从惩罚角度让经营者承担完全责任。
　　笔者认为,认定经营者仅承担违约责任对消费者的保护过弱,；认定经营者和第三人基于共同侵权而承担连带责任不合法理,因为,共同侵权必须基于共同的行为或共同的故意,在第三人介入的侵权案件中,经营者只是消极的不作为,属于过失违反安全保障义务,而第三人则是故意或者过失违反不得侵犯他人合法权益义务,两者故意或者过失的内容不同,而且一个积极的加害行为和一个消极的不作为也不是具备关联性的共同行为,因此这种情况不适用共同侵权；让经营者承担完全赔偿责任更不可取,这完全颠倒了责任原因的主从,对经营者也过于苛刻,违背了公平正义原则。因此,《解释》规定经营者的责任是补充性赔偿责任, 即经营者在未尽合理谨慎的安全保障义务时,应该对其承担赔偿责任。受害人在加害人不能完全承担赔偿责任时，也可以要求经营者承担全部责任，当然经营者在承担了责任后,有权向加害人追偿,这样既能够保障受害人的损害得到充分赔偿,也使得经营者和第三人的责任分担更公平,防止第三人因此获得的消极利益，这样，在经营者和第三人之间达到了一种平衡。


北安市人民法院 刘成江
安徽省马鞍山市人民政府


关于印发马鞍山市政府投资项目管理暂行办法的通知
(马政[2008]40号)《2008年第16号》



当涂县、各区人民政府，市政府各部门、直属机构，有关单位：
《马鞍山市政府投资项目管理暂行办法》已经2008年6月30日市政府第10次常务会议通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。



二〇〇八年七月十五日


马鞍山市政府投资项目管理暂行办法

第一章 总 则

第一条 为规范政府投资项目管理，建立健全科学的政府投资项目的决策、建设、监督管理制度，提高投资效益，根据《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）以及有关法律法规的规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称政府投资项目，是指使用市本级财政资金以及市政府融资投资的固定资产投资项目。
第三条 政府投资主要用于改善民生和加强教育、文化、卫生等公共基础设施建设，保护和改善生态环境，推进科技进步、高新技术产业化和产业优化升级，促进区域经济和社会协调发展。
第四条 根据资金来源、项目性质和调控需要，政府投资资金安排可分别采取直接投资、资本金注入、投资补助、转贷和贷款贴息等方式。根据不同的投资方式，对投资项目分别采取相应的管理方式。
第五条 政府投资项目的建设必须坚持以下原则：
（一）严格执行基本建设程序，禁止边勘察、边设计、边施工；
（二）坚持概算控制预算，预算控制决算的原则；
（三）坚持项目法人责任制、工程招投标制、工程监理制、项目合同制的原则，确保工程质量；
（四）坚持突出重点、量入为出、综合平衡的原则。
第六条 市发展改革委组织汇总编制政府投资项目储备库，会同市财政局等部门以及政府投资项目各行业主管部门编制年度投资计划，办理项目审批手续，监督检查计划执行情况等。
市财政局负责市本级政府投资项目预算管理，实行“先审核、后下达预算”的办法，主要审核政府投资项目审批程序办理情况、项目资金来源落实情况，根据经批准的初步设计、概算和年度计划下达项目资金预算，初步设计和概算未批复的，暂缓或停止下达预算；依法管理和监督政府投资项目的资金使用，对建设工程预（结）算、竣工财务决算进行审查，出具审查结论，批复竣工财务决算。
市建委、市规划局、市环保局、市国土资源局、市审计局、市监察局等相关单位按照各自职责对政府投资项目进行管理和监督。
项目建设单位负责政府投资项目的前期工作、项目实施和竣工验收等工作。

第二章 项目储备

第七条 政府投资项目实行项目储备制度，年度投资计划原则上从项目库中筛选。
第八条 政府投资项目各行业行政主管部门建立中长期政府投资专项项目库，市发展改革委会同有关部门筛选汇总编制全市中长期政府投资项目库。
第九条 申请列入市级政府投资项目储备库的项目需具备以下条件：
（一）符合国家产业政策，符合全市经济社会发展中长期规划、土地利用总体规划、城市总体规划；
（二）项目建设内容、建设规模、投资规模以及资金筹措渠道明确；
（三）符合政府投资方向。
第十条 政府投资项目各行业行政主管部门和项目建设单位负责推进项目前期工作，并及时申报项目建议书和可行性研究报告，条件成熟的项目申请列入年度政府投资计划。
第十一条 政府投资项目储备实行动态管理、滚动发展，根据项目前期工作进展情况，不断调整、充实和完善项目库。

第三章 年度计划

第十二条 政府投资项目实行年度计划管理。列入政府投资年度计划的项目主要包括：
（一）上年度政府投资续建项目；
（二）全市政府投资项目储备库中急需建设的新建项目，原则上已完成可行性研究报告审批，具备年内开工条件。
第十三条 政府投资项目年度投资计划包括下列内容：
（一）年度政府投资总额；
（二）续建项目名称、建设规模、开工时间、计划竣工时间、总投资、资金来源、已完成投资额、年度投资额和建设内容、项目单位及责任人；
（三）新建项目名称、建设规模、计划开竣工时间、总投资、资金来源、年度投资额和建设内容、项目单位及责任人。
第十四条 年度政府投资计划编制的原则：
（一）保重点、保续建、保竣工的原则；
（二）规模适度、持续发展、统筹兼顾、量力而行的原则。
第十五条 政府投资项目各行业行政主管部门于每年10月底前完成本部门、本行业下一年度项目计划编制工作。市发展改革委根据各行业行政主管部门提出的项目计划，会同市财政、规划、环保、国土、审计、监察以及项目各行业行政主管部门研究提出下一年度投资计划，并于当年11月底前会同市财政部门以及政府投资项目各行业行政主管部门联合上报市政府审定。
年度政府投资计划经市政府审定后，市发展改革委会同市财政局以及项目各行业行政主管部门联合下达年度政府投资计划。
第十六条 政府投资项目年度投资计划一经批准必须严格执行，任何单位和个人不得擅自变更。

第四章 项目审批

第十七条 采取直接投资、资本金注入方式的政府投资项目，项目单位应当编制项目建议书。项目建议书应当对项目建设的必要性、拟建地点、拟建规模、投资估算、资金筹措以及经济效益和社会效益进行初步分析，并按照要求提供有关文件。
项目建议书经批准后，项目单位应当委托符合资质要求的咨询机构编制项目可行性研究报告。可行性研究报告应当对项目在技术和经济上是否必要、合理、可行以及社会效益和生态环境影响等进行全面分析论证，明确各项建设条件，并按有关规定取得规划、环保、国土、财政等相关部门的意见以及法律法规规定的其它文件。可行性研究报告应当由符合资质要求的咨询机构进行评估。
可行性研究报告获批准后，项目单位应当委托符合资质要求的设计单位依照批准的可行性研究报告进行初步设计。初步设计确定的建设内容和建设标准不得超过批准的可行性研究报告的范围，并应列明各单项工程或单位工程的建设内容、建设标准、用地规模、主要材料和设备选择等。初步设计和概算应由有审批权的部门组织机构和专家进行评审。初步设计概算应当包括建设所需的一切费用。概算总投资不得超过可行性研究报告审定的估算总投资的10%。
第十八条 对采取投资补助、转贷和贷款贴息方式的政府投资项目，在办结有关手续后，只审批资金申请报告。
第十九条 对经济、社会和环境有重大影响的政府投资项目，在投资决策时应当进行公示。

第五章 项目建设管理

第二十条 项目单位应当严格依照经批准的初步设计及项目概算委托有相应资质的设计单位进行施工图设计，编制项目预算。
施工图设计应经符合条件的审查机构审查后，报市建委备案。
第二十一条 非经营性政府投资项目积极推行代建制。
第二十二条 政府投资项目的勘查、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购必须按有关规定进行公开招标或按规定实行政府采购。
第二十三条 政府投资项目实行履约担保制度。
第二十四条 政府投资项目严禁施工和监理同体，并严格遵守工程质量、安全生产、文明施工等各项规定。禁止转包和违法分包工程。
第二十五条 政府投资项目开工建设必须符合下列条件：
（一）符合国家产业政策、发展建设规划、土地供应政策和市场准入标准；
（二）已经完成项目审批；
（三）规划区内的项目选址和布局必须符合城乡规划，并依照有关规定办理相关规划许可手续；
（四）需要申请使用土地的项目必须依法取得用地批准手续；
（五）已经按照建设项目环境影响评价分类管理、分级审批的规定完成环境影响评价审批；
（六）已经按照规定完成固定资产投资项目节能评估和审查；
（七）建筑工程开工前，建设单位依照建筑法的有关规定，已经取得施工许可证或者开工报告，并采取保证建设项目工程质量安全的具体措施；
（八）符合国家法律法规的其他相关要求。
第二十六条 政府投资项目应当严格按照批准的设计文件进行建设。建设过程中，因设计变更、项目建设地点和项目实施环境变化等情况，确需调整项目概算总投资的，项目单位应当提出调整方案，按规定程序经原初步设计审批部门审查后，报市政府批准。变更后的施工图设计应送原施工图审查机构审查后，报市建委备案。未经审查批准擅自变更设计的，其责任由项目单位自负。

第六章 项目竣工验收

第二十七条 政府投资项目实行竣工验收制度。
第二十八条 项目按批准的设计建成后，项目建设单位应在3个月内完成工程决算和竣工财务决算的编制工作，报市审计局进行项目竣工决算审计。经审计后，市财政局再按规定予以批复。项目建设单位对项目竣工决算资料的完整性、真实性负责。
第二十九条 政府投资项目按批准的设计文件所规定的内容建成后，由建设单位牵头组织专项验收。专项验收合格后，建设单位应及时组织勘察、设计、施工、监理等各方责任主体进行竣工验收。竣工验收合格的，由建设单位在15日内向市建委备案。
第三十条 政府投资项目资金实行专户管理、专款专用。市本级财政建设资金实行国库集中支付办法。项目单位凭政府投资项目年度投资计划、中标通知书、合同及工程施工进度报告、建设单位负责人签署的拨款申请，并经项目行业行政主管部门审核同意后，办理拨款手续。资金拨付遵循按计划、按预算、按进度、按程序的原则。凡使用市本级财政资金的项目，由市财政局按有关规定办理拨款手续；使用市政府融资资金的项目，由市政府融资机构按有关规定办理拨款手续。
第三十一条 未经验收合格的项目，不得交付使用。政府投资项目必须按照国家有关规定办理产权登记。

第七章 项目监督

第三十二条 市发展改革委依法加强对政府投资计划执行情况的监督检查，并负责对计划的实施进行协调。项目单位应当及时、准确地向市发改、统计部门报送项目执行过程中的有关情况。
第三十三条 市财政局依法加强对政府投资项目资金的使用及财务管理情况进行监督检查，对项目单位遵守财经纪律情况进行检查，依法对财经违法行为作出处理、处罚决定。
第三十四条 市审计局依法加强对政府投资项目预算执行情况、工程价款结算、竣工财务决算等进行审计监督。
第三十五条 市建委、市交通局、市水利局等部门依法对政府投资项目涉及的勘察设计、施工图审查、项目报建以及工程招投标、施工、质量安全和监理等情况进行监督检查。
第三十六条 市监察局依法对政府投资项目进行监察。
第三十七条 实行政府投资稽察制度，依法监督有关政府投资法律法规规章的执行情况，依法查处违法行为。
第三十八条 项目单位、勘察设计单位、施工单位、监理单位的名称和责任人姓名应当在政府投资项目的施工现场和建成后的建筑物（构筑物）的显著位置公示。
政府有关部门应当设置并公布举报电话、网站和信箱。任何单位、个人都有权举报政府投资决策、建设实施中的违法行为。
第三十九条 政府投资项目实行责任追究制度。违反本办法规定的，依据有关规定追究相关单位和责任人的责任。

第八章 附 则

第四十条 县区政府、各开发区可参照本办法，制定政府投资项目管理办法。
第四十一条 本办法自发布之日起施行。