湖北省恩施土家族苗族自治州人大


恩施土家族苗族自治州人口与计划生育条例


（2004年2月23日恩施土家族苗族自治第五届人民代表大会二次会议通过 2004年5月29日湖北省第十届人民代表大会常务委员会第九次会议批准 2004年7月28日恩施土家族苗族自治州人民代表大会常务委员会公告公布 自2004年9月1日起施行）



第一章 总则

第一条 为了加强人口与计划生育工作，稳定低生育水平，提高人口素质，维护公民的合法权益，根据有关法律法规的规定，结合本自治州实际，制定本条例。

第二条 户籍在本自治州和居住在本自治州的一切公民，本自治州行政区域内的国家机关、社会团体、企业事业单位及其他组织，都应当遵守本条例。

第三条 自治州各级人民政府领导本行政区域内的人口与计划生育工作，实行主要领导负责的目标管理责任制度。

自治州各级人民政府计划生育行政主管部门管理本行政区域内的计划生育工作和与计划生育有关的人口工作。

自治州各级人民政府所属其他部门应当根据各自的职责，负责有关的人口与计划生育工作。

第四条 自治州及县（含县级市，下同）人民政府应当根据上一级人民政府制定的人口发展规划，结合本地实际，编制本行政区域内的人口发展规划，并将其纳入国民经济和社会发展计划。

第五条 人口与计划生育工作应当坚持宣传教育为主、避孕为主、经常性工作为主的方针；加强综合管理，鼓励和支持计划生育新技术、新药具的研究、应用和推广，依靠科技进步，提供优质服务；建立健全奖励和社会保障制度。

第六条 各级人民政府及其工作人员在推行计划生育工作中应当严格依法行政，文明执法，不得侵犯公民的合法权益。

计划生育行政主管部门及其工作人员依法执行公务受法律保护。

第七条 公民实行计划生育的合法权益受法律保护，夫妻双方在实行计划生育中负有同等责任。

第八条 自治州各级人民政府应当将人口与计划生育工作经费按照不低于国家规定的标准列入财政预算，并保障其随着财政经常性收入的增加同比例增长。

人口与计划生育工作经费应当专款专用，任何单位和个人不得截留、克扣和挪用。县级以上人民政府及其计划生育、财政、审计部门应当加强监督和管理。

第二章 组织管理

第九条 自治州各级人民政府计划生育行政主管部门履行下列工作职责：

（一）宣传贯彻有关计划生育的法律、法规和政策；

（二）根据人口发展规划，制定人口与计划生育实施方案并组织实施；

（三）落实人口与计划生育目标管理责任制，定期进行考核；

（四）完成计划生育统计工作和与计划生育有关的人口统计工作；

（五）组建并管理计划生育技术服务机构，制定并落实服务措施；

（六）培训计划生育工作人员；

（七）依法查处违反计划生育法律法规的单位和个人；

（八）对国家机关、社会团体、企业事业单位在评选先进单位和个人晋升职务时，就其人口与计划生育工作提出评审意见；

（九）综合管理流动人口计划生育。

第十条 乡（镇）人民政府、街道办事处负责辖区内的人口与计划生育工作，落实人口与计划生育实施方案。

村（居）民委员会应当将人口与计划生育工作纳入村（居）民自治内容，通过适合村（居）民自治的形式，落实计划生育各项制度和措施。

国家机关、社会团体、企业事业单位和其他组织，应当协助、配合所在地乡（镇）人民政府、街道办事处的人口与计划生育工作，并实行单位法定代表人负责制。

乡（镇）人民政府、街道办事处和其他国家机关、村（居）民委员会、社会团体、企业事业单位和其他组织，应当配备专（兼）职计划生育工作人员，并安排必要的工作经费。

第十一条 流动人口的计划生育工作由其户籍所在地和现居住地的人民政府共同负责管理，以现居住地为主。

第三章 生育调节

第十二条 鼓励公民晚婚晚育。男女双方按法定婚龄推迟3年以上初婚的为晚婚；已婚妇女年满23周岁后怀孕生育第一个子女的为晚育。

第十三条 提倡一对夫妻只生育一个子女。户籍在本行政区域内且符合本条例规定条件的夫妻，经批准可以再生育一个子女。

禁止违法生育。

第十四条 夫妻双方或者女方属农村居民的，可以生育第二个子女。

第十五条 夫妻双方或者女方属城镇居民，符合下列条件之一的，可以生育第二个子女：

（一）第一个子女经自治州计划生育专家技术鉴定组织进行医学鉴定确认为残疾人，不能成长为正常劳动力，但医学上认为可以再生育的；

（二）依法收养一个子女后怀孕的；

（三）夫妻双方均为独生子女的。

第十六条 再婚的夫妻，一方只有一个子女，另一方无子女的，可以申请再生育一个子女。

再婚夫妻一方已生育两个子女并丧偶，另一方无子女的，可以申请再生育一个子女。

第十七条 由城镇居民转为农村居民的夫妻，适用本条例关于城镇居民的生育规定。

农村居民成建制转为城镇居民的，其生育双转制之日起三年内，可以适用本条例第十四条的规定。

第十八条 夫妻一方为外国人或者香港、澳门特别行政区居民、台湾同胞，以及华侨、归国华侨、侨属、出国留学人员，其生育按照国家有关规定执行。

第十九条 夫妻生育第一个子女的，生育前应当到乡（镇）人民政府或者街道办事处计划生育管理机构免费领取《生育服务证》，凭《生育服务证》享受生殖保健服务和免费基本项目的计划生育技术服务。

符合本条例第十四条规定要求生育的，凭《生育服务证》到乡（镇）人民政府或者街道办事处计划生育管理机构办理二孩生育手续；符合第十五、第十六条规定要求生育的，由夫妻双方共同申请，乡（镇）人民政府、街道办事处计划生育管理机构应当在10日内予以审查，并报县级计划生育行政主管部门。县级计划生育行政主管部门应当在收到申请之日起30日内作出是否批准生育的决定，批准生育的，应当免费发给《生育证》；不予批准的，应当书面通知当事人并说明理由。上述时限内未作答复的，视为批准。

《生育服务证》与《生育证》由自治州计划生育行政主管部门统一印制。

第二十条 经批准生育第二个子女或者再生育一个子女的，生育间隔期必须在四年以上；未达到法定婚龄生育第一个子女的，女方需年满24周岁方可生育第二个子女。晚婚晚育、依法收养一个子女后怀孕的不受生育间隔期限制。

第二十一条 有下列情形之一的，不得生育或者再生育：

（一）属非医学需要鉴定胎儿性别并选择性别人工终止妊娠的；

（二）故意致子女残疾或者死亡的；

（三）自报子女死亡，但没有死亡证据、证明的；

（四）遗弃子女的。

第二十二条 经具有法定鉴定资格的组织按照规定程序鉴定确认，育龄夫妻患有严重的遗传性精神病、先天智能残疾和其他医学上认为不应当生育的疾病的，由其父母或者其他监护人负责落实其节育或者绝育措施。

第四章 计划生育技术服务

第二十三条 自治州各级人民政府应当积极创造条件，完善计划生育技术服务网络，保障育龄夫妻知情选择安全、有效、适宜的避孕节育措施，提供生殖健康服务。

第二十四条 育龄夫妻应当自觉落实计划生育避孕节育措施，接受计划生育技术服务指导，预防和减少非意愿妊娠，提倡和鼓励无禁忌症已生育子女的夫妻，选择长效避孕节育措施；夫妻双方有禁忌症的，应当采取其他避孕节育措施。

第二十五条 计划生育技术服务必须由具备相应的资质条件的计划生育技术服务机构和医疗保健机构承担。

从事计划生育技术服务的专业人员，应当取得县级以上计划生育行政主管部门或者卫生行政主管部门颁发的合格证，持证上岗。

实施避孕节育手术的单位必须具备相应的施行手术的条件，施术单位及施术人员应当严格遵守各项操作规程，保证受术者的安全。违反操作规程和诊疗常规、导致不良后果的，应当依法追究责任人的责任。

禁止个体医疗机构施行计划生育手术。

第二十六条 严禁任何机构和个人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠。

第二十七条 实行计划生育的农村居民，享受免费基本项目的计划生育技术服务。

实行计划生育的城镇居民，享受免费发放避孕药具等服务，其接受避孕、节育技术服务的费用，参加基本医疗保险或者生育保险的，从社会保险基金统筹中支付；未参加上述保险，有工作单位的，由其所在单位负担，无工作单位的，从各级财政安排的计划生育技术服务免费基本项目经费中支付。

第二十八条 接受绝育措施的夫妻因子女死亡等特殊情况，符合本条例规定要求再生育一个子女的，由夫妻双方共同申请，经县级计划生育行政主管部门批准，可以施行复通手术。

第二十九条 经县级以上计划生育技术鉴定组织鉴定，确系计划生育手术引起并发症、后遗症的，按照国家有关规定予以免费治疗。治疗期间，有工作单位的，其工资照发，不影响调资晋升；城镇无业居民符合最低生活保障条件的，应当将其纳入最低生活保障范围；农村居民符合社会救济条件的，当地民政部门应当及时给予社会救济。

第五章 奖励与社会保障

第三十条 建立人口与计划生育奖励专项资金，专项资金通过政府拨款、社会捐助、社会抚养费征收、计划生育罚没收入等渠道筹措，主要用于奖励独生子女家庭。

第三十一条 晚婚公民除享受国家规定的婚假外，增加婚假15天；已婚妇女晚育的，除享受国家规定的产假外，增加产假30天，并给予其配偶10天护理假。

婚假、产假和护理假视同出勤，照常享受福利待遇。

接受节育手术的，其工作单位应当按照规定给予假期，并视同出勤，照常享受福利待遇；无工作单位的，由乡（镇）人民政府或者街道办事处从人口与计划生育奖励专项资金中给予一次性的补助。

第三十二条 自愿终身只生育一个子女的夫妻，由夫妻双方申请，经乡（镇）人民政府或者街道办事处登记，发给《独生子女父母光荣证》，并享受以下优待：

（一）从领证之月起至独生子女14周岁为止，每月发给8元至10元或者一次性发给1000元至1500元的独生子女保健费。夫妻双方有工作单位的，由双方工作单位各负责百分之五十。夫妻一方有工作单位，另一方属城镇无业居民或者农村居民的，由一方所在工作单位负担。属个体工商户的，从个体工商管理费中解决。双方属农村居民或者城镇无业居民的，从村（居）民委员会收入中解决，不足部分，由当地人民政府从人口与计划生育奖励专项资金中列支。

（二）对独生子女家庭，在发放扶贫贷款、社会救济款物以及提供项目、技术、培训等方面给予优先照顾；特困户的独生子女接受义务教育应当减免课本费和杂费。农村在分配集体福利、宅基地，调整责任田、自留山、自留地时，独生子女按照两个孩子计算份额。

（三）独生子女父母属国家机关和事业单位工作人员的，退休时加发百分之五的退休金，但不得超过退休前本人的基本工资；独生子女死亡，不再生育，也未收养子女的国家工作人员，退休时加发百分之十的退休金，但不得超过本人退休前的基本工资。

独生子女父母属企业职工的，由企业向劳动保障部门缴纳补充养老保险或者通过其他形式，保证其退休时享受加发百分之五退休金的优惠待遇。

独生子女父母属城镇无业居民，丧失劳动能力、子女赡养又确有困难，符合城镇居民最低生活保障条件的，有权享受最低生活保障；属农村居民且符合社会救济条件的，有权享受社会救济。具体办法由县级人民政府制定。

独生子女发生意外伤残或者死亡，其父母不再生育和收养子女的，当地人民政府应当给予必要的扶助。

第六章 法律责任

第三十三条 城镇居民违反本条例规定生育第二个子女的，按照所在县上一年度城镇居民年人均可支配收入的3倍对当事人双方分别征收社会抚养费。

违反本条例规定生育第三个及3个以上子女或者重婚生育、有配偶者与他人同居生育的，属城镇居民的按照所在县上一年度城镇居民年人均可支配收入的6倍分别征收社会抚养费；属农村居民的按照所在县上一年度农村人均纯收入的3倍分别征收社会抚养费。

当事人的实际年收入高于城镇居民年人均可支配收入或者农村年人均纯收入的，经县级计划生育行政主管部门核实，按照其年实际收入作为计征标准。

第三十四条 符合再生育一个子女条件，但未经计划生育管理机构审批而生育的，征收夫妻双方各500元的社会抚养费。

符合再生育一个子女条件，但未达到法定间隔期生育的，每提前一年征收当事人双方各500元社会抚养费，不满一年的按照一年计算。

第三十五条 因本人原因未履行婚姻登记手续生育第一个子女的，征收当事人双方各500元社会抚养费。

第三十六条 当事人应采取避孕节育措施拒不采取的，应参加孕情普查拒不参加的，政策外怀孕应落实补救措施拒不落实的，由所在地县级计划生育行政主管部门处以200元的罚款。

第三十七条 对领取独生子女保健费后，符合本条例规定又生育的，一次性收回其所得保健费，不再享受其他优惠待遇。对领取独生子女保健费后，不符合本条例规定又生育的，除一次性收回其所得保健费，不再享受其他优惠待遇外，另按照本条例有关规定处理。

第三十八条 单位职工违反本条例规定生育第二个子女的，对当事人所在单位各处以1000元的罚款，当事人属同一单位的处以2000元的罚款。违反本条例规定生育第三个及3个以上子女的，对当事人所在单位加倍罚款。

对接受流动人口居住、从业的单位和个人，每发生一例流动人口违法生育的，对单位处以1000元的罚款，对直接责任人员处以500元的罚款。

第三十九条 自治州各级人民政府应当定期考核人口与计划生育目标管理责任制的落实情况。年度考核不合格的单位，当年不得评为先进单位及文明单位，不得授予荣誉称号。单位主要负责人及直接责任人当年不得提升职务，不得评为先进个人、劳动模范及优秀公务员。

单位不履行计划生育协助管理义务的，由本级人民政府责令改正、通报批评，对单位负责人和直接责任人给予降级或者撤职处分。

单位职工违反本条例规定生育的，除按照城镇居民的标准征收社会抚养费外，妊娠、分娩、产褥期的一切费用自理，不得享受托幼补助和困难补助；违反本条例规定生育一个子女的国家工作人员，3年内不得评为先进个人、劳动模范及优秀公务员，并依法给予行政处分；违反本条例规定生育2个子女的，除按照上述规定处理外，自孩子出生之日起连续3年不得晋升职务；违反本条例规定生育3个及3个以上子女的，给予开除公职的行政处分。

第四十条 对有下列行为之一的单位和个人，由计划生育行政主管部门或者卫生行政主管部门依据职权责令改正，给予警告，没收违法所得；违法所得10000元以上的，处违法所得2倍的罚款；没有违法所得或者违法所得不足10000元的，处10000元的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销执业证书；构成犯罪的，依法追究其刑事责任：

（一）不具备相应的资质条件，非法为他人施行计划生育手术的；

（二）利用超声技术和其他手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别人工终止妊娠的；

（三）出具虚假节育手术证明，隐瞒真实情况，造成违法生育的；

（四）出具虚假医学鉴定结论，造成违法生育的。

当事人符合本条例规定妊娠，但选择性别人工终止妊娠的，由县级计划生育行政主管部门处以2000元的罚款。

当事人以不正当手段取得计划生育证明的，由计划生育行政主管部门取消其证明；对出具虚假证明的单位由同级人民政府通报批评，对直接责任人给予行政处分。

第四十一条 违反本条例规定应予征收社会抚养费的，由县级计划生育行政主管部门作出书面征收决定，乡（镇）人民政府、街道办事处组织征收，村（居）民委员会及有关单位应当予以协助。

当事人一次性缴纳社会抚养费确有困难，经县级计划生育行政主管部门批准分期缴纳的，分期缴纳的期限最长不得超过3年，第一年缴纳的金额不得低于所征收社会抚养费总金额的百分之四十。限期内没有缴纳或者没有足额缴纳的，可以依法申请人民法院强制执行。

第四十二条 国家机关工作人员在计划生育工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位给予行政处分；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

第四十三条 当事人对依照本条例作出的征收社会抚养费的处理决定、计划生育行政处罚决定不服的，以及认为行政机关在实施计划生育管理中侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第七章 附则

第四十四条 本条例自2004年9月1日起施行。1995年4月25日恩施土家族苗族自治州第三届人民代表大会第三次会议通过，1995年9月26日湖北省第八届人民代表大会常务委员会第十六次会议批准的《恩施土家族苗族自治州计划生育条例》同时废止。



　　内容提要: 有期徒刑等级划分应当在修正的刑罚分配主义框架内进行。在立法阶段，有期徒刑的轻重等级具有标识罪行轻重的形式机能，应以5年和10年有期徒刑作为轻等、中等与重等有期徒刑的界限点；在行刑阶段，有期徒刑的长短期划分模式具有标识不同期限自由刑改造效果的实质机能，应以1年和15年作为短期、中期与长期有期徒刑的界限点。


　所谓有期徒刑分等制度是指依据某种标准对法定有期徒刑的幅度标示出等级的制度。有期徒刑分等制度始见于我国西周，经《开皇律》、《唐律》、和《大清新刑律》一直沿用到1912年的民国《暂行新刑律》。一些大陆法系国家，如德国、法国亦有规定。我国现行刑法典中虽没有规定有期徒刑分等制，但鉴于有期徒刑分等制度对刑事立法与司法的实质理性所发挥的积极促进作用，本文认为，有必要对有期徒刑分等的理论基础以及在此基础上所展开的不同分等模式及其所发挥的机能作用进行系统性的探讨。
　 一、刑罚“一体论”与有期徒刑等级划分的理论基础

　 “一部西方刑罚学说史就是报应论与功利论世代对立的历史”{1}，事实上，自19世纪60年代开始，矫正刑因为无法面对不断上升的累犯率，而逐渐褪去身上耀眼的“科学”光环，人们开始怀念报应刑中所蕴含的公平与正义。但在实用哲学的合目的原则统领世界的情况下，刑罚的正当性根据亦不可能单独由报应主义担当。这样，在上世纪中期系统论的方法论影响下，刑罚正当性理论开始由单一的报应原理和目的刑主义转向报应主义与预防论的综合，即使是在试图完全放弃“所有报应”的机能刑法学那里，也“还是必须接受报应理论中的一个决定性因素：将罪责原则作为设定刑罚界限的手段。”{2}48由此，刑罚正当性的根据应综合考虑报应与预防的“一体论”观念成为绝对的主流。在“一体论”的框架内，就两者如何融合，存有“并合主义”（“综合主义”）与“分配主义”（“二元主义”）的争论。并合主义认为“正义只有在具备合目的性时才可能在实质上是正义的，同时，合目的性也只有以正义为基础才可能成为真正的合目的性。”{3}57而分配主义的代表人物M.E·迈耶认为“刑罚，根据其与立法者、法官及行刑官等各个国家机关的关系，可分为刑罚的法定（法定刑）、刑罚的量定（宣告刑）以及刑罚的执行（执行刑）这样三个阶段，各个不同阶段上的理念分别是报应、法的确认、目的刑。”{4}33分配主义被并合主义批评为在各个阶段上“难以发现刑罚的一贯理念”{4}33，但由于分配主义所具有的清晰性和实务的可操作性，开始出现分配主义融合并合主义的趋势，并在日本成为有力的立场，团藤重光、木村龟二、小野清一郎、大?X仁等即赞同此观点。这种修正的分配主义既受到分配主义的启示，着眼于各阶段的发展来把握刑罚的本质，又承认各发展阶段相互间大致的关联性。正如大?X仁所言“仔细观察，在立法、司法阶段，刑罚的教育原理、特别预防机能至少是潜在地、观念地被承认着，而正是在执行阶段，才看出刑罚的报应原理、一般预防机能所具有的最终实效性。例如，自由刑的受刑人由刑罚剥夺其自由、被收容于刑务所这一事实，无论在刑务所内部进行着怎样的教育性处遇，都必须说它是报应原理的表现，确保其最终的实效性。”{3}57

　 笔者试图站在修正的分配主义立场，来建构有期徒刑分等理论。有期徒刑分等制度首先是一个立法问题，即立法上宏观地将有期徒刑划分为轻重等，与具体种罪所配置的法定刑这一相对微观的立法是不同层面的问题。立法者对有期徒刑宏观划分轻重与对具体种罪设置何种幅度的法定刑，所考虑的要素基本相同，有期徒刑的等级不过是将轻重幅度大致相当的某类罪的法定刑幅度进行抽象化处理，整理出共同的法定刑基准，进而将该基准作为轻重不等的有期徒刑的分界点。因此，某种意义上说，可以将立法阶段的轻重有期徒刑的划分要素，还原为对具体种罪配置法定刑所考虑的要素。就立法阶段具体种罪法定刑设置根据来看，主要有报应说、一般预防说、一般预防兼顾报应说等。笔者认为，有期徒刑的等级划分毕竟是宏观上的问题，不直接面对具体的种罪，如果说，种罪给社会所造成的危害性大小可以依据刑法生活观估算总结的话，那么一般预防的作用，就只能够落实到具体的犯罪上，无法归纳出一个抽象的基准点。因此，笔者认为，在立法阶段，有期徒刑的轻重分等只能是在报应的前提下，考察不同幅度的种罪的社会危害性大小，进而归纳出轻重有期徒刑的基准点。在刑罚量定阶段，宣告刑是对法定刑的兑现，因此裁量阶段的有期徒刑等级必须遵照立法阶段的等级制度。而在行刑阶段，由于行刑是对法官裁量的执行，因此，遵照立法上的有期徒刑分等是其前提（兼顾了报应），但同时又应根据犯罪人的具体情况进行个别矫正和预防，因此就有必要进行有期徒刑刑期长短的划分。刑期长短的划分是在轻重有期徒刑的基础上为了更好地改造罪犯而进行的分等。

　 综上，一体论下有期徒刑等级划分可分为立法阶段的轻重分等和行刑阶段的刑期长短分等两个阶段。前者考虑的是报应要素，根据类种罪的社会危害性大小，抽象出有期徒刑的轻重基准点，而后者则是在遵守立法轻重分等的前提下，考虑监禁时间长短对犯罪人个别预防和矫正的效果，进行的长短期划分。下面将具体论述这两个阶段中有期徒刑分等的机能与模式。

　 二、立法模式及标示轻重罪的机能展开

　 笔者认为，罪的分等和刑的分等紧密相关，罪刑相适应原则要求重罪判重刑、轻罪判轻刑，这就必须给重罪和轻罪、重刑和轻刑下一个明确的判断标准，而无论罪的划分方法是什么，“凡是以‘法有规定’要件为依据对犯罪进行的分类，归根到底，都可以归结为按照‘刑罚’进行的分类”{5}。从国外立法看，罪行轻重的标准大多是在有期徒刑的幅度范围内，例如，法国刑法是以10年有期徒刑作为区分轻重罪的界限；德国刑法以1年有期徒刑作为轻重罪划分的标准；2002年修订的《奥地利联邦共和国刑法典》以3年有期徒刑作为划分轻重罪的标准。可见，有期徒刑立法分等的一个重要机能就是对犯罪进行立法上的等级确认。

　 但必须指出，轻重罪的等级划分其实质标准并非刑罚的等级，有期徒刑立法分等的甄别轻重罪的机能只是形式上的。国内有学者反对以有期徒刑的等级划分罪的轻重，指出“如以3年有期徒刑作为区分重罪和轻罪的标准，则不是以罪制约刑，而是刑规制罪了。以刑期作为区分轻罪重罪的标准只能带来无限循环的重复定义。”{6}法国亦有类似的批评，认为以刑罚为标准对罪进行划分“缺乏逻辑性”，“因为，从理性的角度看，犯罪的严重程度并不取决于对它当处刑罚的轻重，而应当反过来，对处刑之轻重起支配作用的，应当是犯罪的严重程度。”{5}183但正如意大利刑法学家帕多瓦尼所指出的，刑法典以不同的刑罚种类作为区分重罪和轻罪的标准，这只具有形式的意义。{7}实际上，罪行轻重划分的形式标识，只能委之于刑罚的等级，进一步说，是有期徒刑的立法轻重等级。我国有观点认为应该以犯罪的性质来认定轻重罪，“对于哪些犯罪属于‘严重犯罪’并对其预备行为进行惩罚？从内容上看主要是根据该罪的性质和危害，即刑法保护利益的属性，以及预备行为造成危害的可能性，并结合各国具体情况加以判断。”{8}还有学者认为，罪行轻重的认定应综合考察行为人的罪过、主观恶性、人身危险性、社会危害性、情节等因素。{9}笔者认为，这两种观念只论及了罪行分等的实质标准，无论是犯罪的性质还是行为人的罪过、主观恶性、人身危险性、社会危害性、情节，都较模糊且缺乏操作性，只有进一步将其转换为清晰的刑罚标准，即有期徒刑的轻重等级，才能使罪行轻重的判断具有实际意义。那么，到底是以宣告刑还是法定刑等级作为划分的形式标识呢？有学者反对以犯罪性质作为罪行轻重的标准，进而指出，“只有以其判处的刑罚高低作为划分轻罪和重罪的标准，才能充分体现情节减轻犯和情节加重犯的独立的罪刑单位的意义。”{10}730该论者实际上是混淆了罪行轻重的实质标准与形式标识，借由对立法实质标准会否定立法上情节减轻犯和情节加重犯的独立罪刑单位的批评，得出罪行轻重的标准不能在立法阶段进行，而只能在裁判阶段由宣告刑的轻重来标识。事实上，在国外也存在同样的责难。对此，法国的做法是，因具有总则中减轻刑事责任的原因，而导致法官在裁量刑罚时其宣告刑与该种性质的犯罪的法定刑分别属于两种不同刑罚等级的，法院的判例承认，重罪，即使法院对其判处的是轻罪刑罚，仍然为重罪，在各个方面仍受重罪的各项规则的约束。{5}185德国的做法与之类似，即总则中减轻处罚的情况和分则中规定的“特别严重”或“比较严重”，即所谓“未列明的改变刑罚的根据”，都不具有改变犯罪等级性质的意义。但如果立法者在分则中确定了从重或减轻处罚的明确独立的构成要件的话，那么，就会改变犯罪的性质。例如，德国刑法第239条第1款规定的普通剥夺人身自由罪是一个轻罪，但其第3、4款由于具有独立的行为构成和加重的后果，因此其刑罚超过了1年有期徒刑，这样，这两款就属于重罪。同样，伤害犯罪（第224-226条）的加重构成是重罪，而受嘱托杀人（第216条）被视为是减轻构成，则是轻罪。

　 笔者认为，罪行轻重的标准可以在立法阶段进行，并只能是以再抽象的法定刑基准，即有期徒刑的轻重等级为标识。第一，对于总则中减轻处罚与分则中“情节严重”“情节特别严重”的规定，这种立法表述本来就很模糊，很可能被司法权滥用，如果因此改变罪的性质，则无疑起不到控制司法裁量权的初衷，“如果二分法是‘建立在符合行为构成的确定的基础上……而不是建立在由法官评价构成行为严重性的基础上’，那么，这个‘刑事可罚性的法定明确性……才能得到保障”{2}173-175。第二，对于分则中明确规定有加重或减轻构成的，即使改变也不会有什么问题，确定罪行分等的目的并不是为了形式上的分类而分类，而是根据其独立的行为构成，适用不同的实体和程序性规定及相应的制度安排，因此，既然其有独立的行为构成那么根据其独立的构成归入不同的罪的等级之内就可以了，德国学者罗克辛指出：“那个经常有争议的问题，即对于比较严重或者比较轻微的案件，应当是作为基本行为构成的变化还是应当作为独立的犯罪来判断，在这里，对于是否存在重罪轻罪的决定是完全没有关系的。”{2}175事实上，我国有学者在论述相关罪名时也是直接适用某某罪的重罪法定刑和某某罪基本罪的法定刑{11}

　 那么，究竟该如何将罪行等级背后的实质划分依据，即社会危害性大小转化为有期徒刑的等级呢？换言之，有期徒刑的轻重等级划分应如何展开呢？笔者认为社会危害性概念归根结底是一个价值判断，在某个特定的价值群体中，普遍的罪刑均衡理念和罪刑换算模式已经扎根在每一个身处该环境之下的人们心中。因此我们可以通过大量司法判例的分析，观察到轻重罪所对应的有期徒刑等级。这里以1999年北京市朝阳区人民法院做出的有罪判决为基础进行分析：其中故意伤害致人重伤的56案（有期徒刑法定刑幅度三年以上十年以下）,60人，人均刑期62. 5个月，被判处有期徒刑实刑的，人均刑期65个月；故意伤害致人死亡或者以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾的22案（有期徒刑法定刑幅度十年以上）,24人，被判处有期徒刑的，人均刑期135. 1个月；抢劫罪基本罪157案（有期徒刑法定刑幅度三年以上十年以下）,240人，人均刑期53个月，被判处有期徒刑实刑的，人均刑期55. 9个月，加重抢劫罪61案（有期徒刑法定刑幅度十年以上），118人，人均刑期118. 2个月，被判处有期徒刑实刑的，人均刑期123. 2个月；强奸罪37案41人，其中普通强奸罪28人（有期徒刑法定刑幅度三年以上十年以下），人均刑期59. 2个月，其中27人被判有期徒刑实刑，人均刑期60. 1个月，加重的强奸13人（有期徒刑法定刑幅度十年以上），均被判处有期徒刑，人均刑期152.3个月；盗窃数额巨大或者有其他严重情节的93案（有期徒刑法定刑幅度三年以上十年以下）,121人，人均刑期54. 1个月，被判处有期徒刑的，人均刑期54. 4个月，盗窃数额特别巨大或有其他特别严重情节的24案（有期徒刑法定刑幅度十年以上）,31人，人均刑期126个月。{12}可见，对于上述传统意义上的重罪，其中等罪量的量刑基准一般均在54.4-65个月之间徘徊（5年左右），其加重构成一般在123. 21-152. 3个月之间徘徊（10年左右），因此，将五年和十年有期徒刑分别作为轻等、中等和重等有期徒刑的分界点是合适的。

　 笔者赞同五年说而不是三年说的观点，还因为这涉及我国轻刑化的刑事政策。我国的重刑结构使得我们应该设置较高的轻等有期徒刑的上限，以使更多的犯罪归入轻等有期徒刑的范围，适用相应较缓和的轻刑处理措施，从而在一定程度上减小重罪结构的弊害范围。

　 从我国刑种的配置来看，一般认为，拘役、管制等轻刑种只能衔接轻等有期徒刑，否则就会导致裁量幅度过大，而我国刑法各罪第一档法定刑配置中，拘役、管制与有期徒刑的衔接点不是三年而是五年，这说明立法者认为“轻刑种”的最上限应是五年有期徒刑而非三年有期徒刑。另外，《刑法修正案（八）》中增加的未成年前科消灭制度，亦以五年有期徒刑作为界限，也验证了这一点。

　 三、行刑模式及标示长短刑期执行效果的机能展开

　 长短期自由刑的划分是随着19世纪新派理论的兴起而开始的。刑事古典学派认为刑期越长其刑罚力度越大，在贝卡里亚的“罪刑阶梯”中，自由刑占据显赫的位置，但“刑之阶梯”究竟如何衔接“罪之阶梯”，贝卡里亚却并未给出答案，只是期望“对于明智的立法者来说，只要标出这一尺度的基本点，不打乱其次序，不使最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚，就足够了。”{13}但菲利则怀疑这种“基本点”的存在，强烈质疑惩罚能够对应于犯罪，他说：“如果我们同意弑父罪是最严重的犯罪，我们就可以明确地判定最重的刑罚，如死刑或无期徒刑，然后始可确定一个较轻的犯罪的标准与相应的刑罚。但是，问题在于构成此结构的第一块基石而不在筑于其上的台阶。哪种刑罚是适合于弑父罪的最重刑罚呢？无论是科学、立法，还是道德观念都不能提出一个绝对的标准。有人说：最重的刑罚是死刑；另一些人则说：不，应该是无期徒刑；还有人说：不是死刑，也不是无期徒刑，是有期徒刑。如果有期徒刑是最高刑，那么监禁的期限应该是多少呢—30年、25年，还是10年？”由此，菲利认为惩罚的规定是“最野蛮的”，“人类文明的逐渐进步将导致与此相反的只有矫正而没有惩罚的观念。”{14}这样，新派认为刑罚的力度概念是不存在的，应该被矫正效果所取代。那么，多长期限的自由刑具备或不具备矫正效果，就是需要讨论的了。

　 关于行刑阶段的短期自由刑到底如何界定，我国刑法学界有以下观点：1．六月说。通说认为我国的短期自由刑就是指拘役刑。{10}496； 2．三年说。该说从我国的立法实践入手，认为我国刑法分则与有期徒刑有关的法定刑有701个，占法定刑幅度总数的49.5％，所以“3年说更符合我国刑法个罪的司法实际。”{15} 3．六年说。有学者在探讨不同服刑期限的罪犯心理特征时指出“短刑期罪犯，一般指的是六年刑期以内的罪犯。”{16}163另外，还有五年说和十年说。{17}笔者认为，除了六月说，其他各说都已超出拘役刑刑期，进入有期徒刑的范围，因此，与其说是关于短期自由刑之“短期”的讨论，还不如直接说是关于短期有期徒刑如何划分更为准确。笔者认为，说拘役刑属于短期自由刑自然没有问题，但是说短期自由刑就是指拘役刑则缺乏立法和理论根据。拘役刑所具有的弊端，一年有期徒刑甚至更长期的自由刑也同样可能存在。关于三年说、五年说和十年说的观点，笔者认为，是将刑罚执行阶段所讨论的长短期有期徒刑混作立法阶段的轻重有期徒刑分等。短期自由刑本是探讨刑期较短的自由刑执行中对犯罪人的改造效果的问题，却以立法上法定刑配置为界定根据，明显不是一个层面的问题。关于六年说，笔者认为，虽然从改造心理学角度，可能存在被判处六年或以下罪犯消极对待改造的情况，但是提出以六年作为短期有期徒刑的界限的说法并没有充分根据，事实上，该论者也并未指明理由。

　 笔者认为，应以一年有期徒刑作为划分短期有期徒刑的基点。第一，这是贯彻教育刑的结果。20世纪上半叶西方教育刑论兴盛，许多教育刑论者认为：“在行刑教育中，把坏人改造教育成为改恶从善的新人是最高的人道主义，是好中最好的社会政策，是一种有效的、彻底的保卫社会的方法。”{18}基于此，有西方学者指出：“什么样的自由刑应为短期并不明确。但是我认为3个月或者6个月是太低了，从教育的立场上看，9个月及10个月也太短了，我想提出上限为1年的方案。”{19}“在欧洲犯罪问题委员会的报告中也曾指出，作为社会内处遇进行保护观察时，6个月不够充分，应以一年以下为‘短期’”{20}

　 我国自1952年第一次劳改工作会议至今，每一次会议都强调要对罪犯进行教育改造，我国监狱法也将教育性作为其原则之一，包括思想教育、文化教育和技术教育。对于思想教育来说，刑期过短并不能起实际作用，实际上，罪犯在初人监两个月左右，对周围的一切都很陌生，戒备心理严重，行为拘谨，不敢表达自己真实心理，对干部唯唯喏喏、毕恭毕敬，甚至对犯人组长以及其他老犯人也是言听计从，不讲条件。{16}163并不能有效地进行思想改造，因此如果考虑到初入监2个月甚至更长时间属于“监禁适应”期的话，那么6个月作为短期自由刑的界限就不合适了，在目前重劳动、惩罚，轻教育、改造的实际下，更是至少需要1年时间才能较好地发挥监禁的思想教育改造功能。就技术教育来说，在我国开展较多的如家电维修、裁缝烹饪、理发、家禽养殖、汽车修理、果树栽培、木工家具、基础电脑等，在目前监狱劳动占据罪犯大部分时间的情况下，其学习周期至少需要1年时间，否则并不能使学习者牢固掌握，等于没学。就文化教育而言，1年时间也是目前电大、夜大等社会性文化教育结业的最短期限。因此，从改造犯罪人的角度说，1年有期徒刑是最起码的期限，将低于1年有期徒刑的监禁作为短期有期徒刑，进而考虑其改革方式，是较为合适的。

　 对于何谓“长期自由刑”的“长期”，也有不同的基准。苏联刑法学家沙尔戈罗茨基教授认为，一般预防对于剥夺自由的刑期，具有决定性意义。因此，出于对一般预防的让步，应把剥夺自由的最高期限限为十五年。但也有学者认为，为了保障利用劳动改造感化的全部手段，十五年的剥夺自由已经够长的了。如果在这么长的期限内都未能把被判刑人改造教育好，那么，用更长的时间同样未必能解决这个问题。最后折中的结果是苏联刑法把五年至十年的剥夺自由刑列为长刑，十年至十五年的剥夺自由作为例外的特别长刑。{21}可见，如果侧重一般预防，长期有期徒刑的刑期就较长，而侧重于特别预防的话，刑期就较短。

　 实际上，刑期长到一定值时，就会超过正常人的心理和生理承受力，导致受刑人身体和精神的崩溃，使得自由刑改造的边际效力陡然下降，不但使刑罚失效且失之人道。科学证明，长期监禁经常导致犯人自我防护能力减弱，对周围东西缺乏兴趣，表现为灰头丧气、焦虑内向、神经过敏、易于激动、感情冷漠，并且越来越服从程序而失去独立性。德国学者李普曼因此认为，经过20年监禁后，犯罪人通常十分忧郁地进入人格破坏的第三阶段，表现为情欲严重衰退，使之既无气力，又无感情，成为机械人，以至成为废人。{22}

　 综上，笔者同意张明楷教授的以下观点：“15年左右的关押，已经属于相当严厉的惩罚，足以预防犯罪；更长时间的关押基本上属于残酷的、不人道的刑罚，且不是保护法益与预防犯罪所必需的刑罚”；“我国在限制与废止死刑的过程中，不必设置终身刑，也不必提高有期徒刑的最高期限。应维持我国现行刑法关于有期徒刑与无期徒刑的规定，与此同时，司法机关与行刑机关应当合理地运用、妥当地执行死缓制度与无期徒刑。”{23}笔者认为，此次刑法修正案提高数罪并罚的有期徒刑期限，从矫正的角度看，其实际改造效果如何，还有待实践检验。

【参考文献】
{1}邱兴隆．刑罚的哲理与法理[M]．北京：法律出版社，2003:310.
{2}[德]罗克辛．德国刑法学总论：第1卷[M]．王世洲，译．北京：法律出版社，2005.
{3}[日]大?V仁．刑法概说：总论[M]．冯军，译．北京：中国人民大学出版社，2003.
{4}[日]大谷实．刑法总论[M].黎宏，译．北京：法律出版社，2003.
{5}[法]斯特法尼．法国刑法总论精义[M]．罗结珍，译．北京：中国政法大学出社，1998:181.
{6}刘守芬，方泉．罪刑均衡的立法实现[1]．法学评论，2004(2):74- 87.
{7}[意]帕多瓦尼．意大利刑法学原理[M]．陈忠林，译．北京：中国人民大学出版社，2004:71.