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贺州市人民政府办公室关于印发贺州市安全生产一岗双责责任制实施办法的通知

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贺州市人民政府办公室关于印发贺州市安全生产一岗双责责任制实施办法的通知

广西壮族自治区贺州市人民政府办公室


贺州市人民政府办公室关于印发贺州市安全生产一岗双责责任制实施办法的通知

贺政办发〔2010〕87号


各县(区)人民政府,平桂管理区管委,市政府各副处级以上单位:
《贺州市安全生产一岗双责责任制实施办法》已经市人民政府二届第五十八次常务会议审议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。


二〇一〇年六月三日


贺州市安全生产“一岗双责”责任制实施办法

第一章 总 则


第一条 为落实安全生产监督管理责任,加强安全生产监督管理,防止和减少生产安全事故,根据《中华人民共和国安全生产法》、《国务院关于特大安全事故行政责任追究的规定》、《广西壮族自治区安全生产条例》、《广西壮族自治区安全生产监督管理责任暂行办法》等法律法规和有关规定,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于贺州市行政区域内各级政府(管委)、街道办事处(以下统称各级政府)、开发区管委会及其所属部门、直属机构和各类事业单位(以下统称各部门)及生产经营单位。中属、区属驻贺州单位(企业)依照本办法执行。
第三条 安全生产“一岗双责”是指各级政府及其所属各部门的有关负责人在履行所在岗位职责的同时,切实履行分管范围内的安全生产工作职责,承担相应的安全生产责任。
第四条 各级政府及其所属各部门对安全生产工作实行“一岗双责”制度,其有关负责人按照“谁主管,谁负责;谁分管,谁负责;谁审批,谁发证,谁负责”的原则,负责分管范围内的安全生产工作职责。

第二章 政府有关负责人的责任


第五条 各级政府主要负责人是本地区安全生产工作的第一责任人,按照“属地管理,分级负责”的原则,全面负责本行政区的安全生产工作,履行以下职责:
(一)将安全生产工作纳入本地区经济和社会发展规划及年度工作计划,并抓好组织实施;
(二)抓好安全生产法律、法规、方针、政策及上级党(工)委、政府(管委)、同级党(工)委对安全生产工作决策、部署、指示的贯彻落实;
(三)主持或者委托分管负责人组织召开季度防范重特大安全事故工作会议,分析、布置、督促、检查本地区生产安全事故防范工作;
(四)定期或者不定期召开政府(管委)常务会议或者专题会议,听取安全生产工作汇报,及时研究解决安全生产工作中的突出问题;
(五)支持、督促本级政府(管委)其他负责人履行分管行业(领域)的安全生产领导职责,发现疑难问题及时协调解决;
(六)组织考核本级有关部门和下一级政府(管委)履行安全生产责任情况,并按照规定给予奖励或者惩罚;
(七)建立健全本地区安全生产委员会,组织制定成员单位的安全生产工作职责,并督促落实;
(八)按规定指挥生产安全事故应急救援,依法追究事故责任人的行政责任。
第六条 各级政府分管安全生产工作的负责人是本地区安全生产工作的具体责任人,对本地安全生产工作负综合监管责任,履行以下职责:
(一)贯彻执行安全生产法律法规和方针政策及党(工)委、政府(管委)有关安全生产工作的决策部署,部署安排本地区的安全生产工作;
(二)组织召开本级政府(管委)安全生产工作会议,协调解决安全生产工作的重大问题;
(三)领导和支持本级安全生产监管机构履行安全生产综合监管职责;
(四)督促检查上级机关和本级政府(管委)安全生产工作决定、决议和工作部署的落实情况,及时处理执行过程中的问题;
(五)监控安全生产工作目标、控制指标运行情况,加强督导和检查;
(六)按照本办法第七条的规定,负责领导分管工作范围内的安全生产工作。
第七条 各级政府分管其他工作的负责人对分管部门、行业(领域)内的安全生产工作负直接领导责任,履行以下职责:
(一)负责抓好安全生产法律、法规、方针、政策及党(工)委、政府(管委)有关安全生产工作的决定、决议和工作部署在分管部门、行业(领域)内的贯彻落实;
(二)坚持将安全生产工作与分管工作同时安排部署,同时组织实施,同时考核验收;
(三)领导分管部门、行业(领域)内的生产安全事故防范工作,督促分管部门履行安全生产工作职责,采取措施确保实现安全生产工作目标;
(四)监督检查分管工作范围内的安全生产工作,组织开展安全生产大检查,督促和协调重大事故隐患整治工作;
(五)分管行业(领域)内发生生产安全事故时,按事故性质和等级赶赴事故现场,负责组织事故应急救援和善后处理,并督促分管部门及时如实上报事故情况。

第三章 部门有关负责人的责任


第八条 各部门主要负责人是安全生产工作的第一责任人,全面负责本部门、本系统的安全生产工作,履行以下职责:
(一)负责抓好安全生产法律、法规、方针、政策以及上级有关安全生产工作的决策部署,在本部门、本系统的贯彻落实,建立健全安全生产责任体系,并严格考核奖惩;
(二)组织落实上级党(工)委、政府(管委)和有关部门下达的安全生产目标任务,及时研究解决本部门、本行业(领域)安全生产工作中的突出问题;
(三)组织制定本部门、本行业(领域)的安全生产年度工作计划,将安全生产与本部门、本行业的业务工作,同时安排部署,同时组织实施,同时考核验收;
(四)定期或者不定期召开专题办公会议,及时研究解决本部门、本行业(领域)安全生产工作的突出问题;
(五)组织和领导本部门、本行业(领域)的事故隐患排查整治工作,对存在的重大事故隐患,督促制定整治措施并加以落实;
(六)明确本部门安全生产监管机构、人员,并改善其工作条件;
(七)本部门、本行业(领域)发生生产安全事故时,按规定组织事故应急救援,并赶赴事故现场指挥、指导抢险和施救。
第九条 各部门分管安全生产的负责人是安全生产工作的具体责任人,对本部门、本行业(领域)的安全生产工作负综合监管责任,履行以下职责:
(一)贯彻落实安全生产法律、法规、方针、政策及上级有关安全生产工作的决策部署,结合本部门、本系统工作实际,主持制定安全生产管理制度和措施;
(二)受本部门主要负责人委托,主持召开安全生产工作会议,分析、布置、督促、检查本部门、本行业(领域)安全生产工作;
(三)组织本部门、本行业(领域)开展事故隐患排查整治,督促相关业务机构抓好安全生产工作;
(四)督促、指导本部门安全生产监督管理机构加强自身建设,提高安全生产监管能力和水平;
(五)本部门、本行业(领域)发生生产安全事故时,按规定赶赴事故现场组织指导抢险和施救,及时如实上报事故情况,并依法配合调查处理事故。
第十条 各部门分管其他工作的负责人对其分管工作范围内的安全生产工作负直接领导责任,履行以下职责:
(一)贯彻落实分管工作范围内安全生产法律法规、方针政策和安全生产工作部署;
(二)按照“谁分管,谁负责”和“谁审批,谁负责”的原则,坚持将安全生产与分管业务工作同安排、同检查、同推进;
(三)督促落实分管工作范围内的安全生产检查、重大危险源监控、重大安全隐患整改和事故应急救援工作,支持和配合分管安全生产的负责人做好安全生产工作。

第四章 生产经营单位有关负责人职责


第十一条 生产经营单位的主要负责人是安全生产第一责任人,对本单位的安全生产工作全面负责,履行下列职责:
(一)全面贯彻执行安全生产法律法规、国家标准和行业标准;
(二)建立、健全安全生产责任制,组织制定安全生产规章制度和操作规程。督促、检查安全生产工作,及时消除生产安全事故隐患;
(三)确保安全投入、管理、装备、培训等措施落实到位;
(四)建立和完善企业绩效工资制度,加大安全生产挂钩比重;
(五)依法设立安全管理机构并配齐专(兼)职安全生产管理人员;
(六)按照规定足额提取企业安全生产费用、缴纳企业安全生产风险抵押金、办理职工工伤社会保险;
(七)组织制定并实施生产安全事故应急救援预案;
(八)本单位发生生产安全事故,立即组织抢救并在法定时限内如实向有关部门报告。
第十二条 生产经营单位分管安全生产的负责人是安全生产的直接责任人,对安全生产负直接领导责任,履行下列职责:
(一)督促、检查落实安全生产责任制和安全生产各项规章制度;
(二)推行安全性能可靠的新工艺、新技术、新设备和新材料,提高生产装备自动化水平,不断改善安全生产基础设施和条件;
(三)组织实施事故隐患排查、治理、报告制度,落实事故隐患和职业危害的监控防治措施;
(四)加强现场安全管理,积极采用职业健康安全管理体系认证、风险评估、安全生产条件认证和安全评价评估等方法改进安全管理,落实安全防范措施,提高安全生产管理水平;
(五)组织开展全员安全生产培训,保证从业人员具备必要的安全生产知识,熟悉相关安全生产规章制度和安全操作规程,掌握本岗位的安全操作技能;
(六)加强应急救援队伍建设,配备应急救援器材,定期进行应急救援演练,依法做好事故报告、处置和应急抢险救援工作。
第十三条 生产经营单位分管设备、技术、劳资、财务、运销等工作的其他负责人对各自分管业务范围内的安全生产负直接领导责任。

第五章 监督检查和责任追究


第十四条 各级政府(管委)安委会及其办公室,定期对本级政府(管委)相关部门和下级政府(管委)健全落实安全生产“一岗双责”制度情况进行指导协调和监督检查,发现问题及时提出整改措施,对执行不力、贻误工作的,提出整改措施,并通报批评。
第十五条 实行安全生产约见警示制度。发生较大以上生产安全事故,或者事故控制指标严重突破进度指标,或者存在其他严重安全生产问题的,由上一级政府(管委)委托本级安全生产委员会依照有关规定紧急约见下一级政府(管委)分管负责人以及有关部门负责人进行警示,并在本行政区域内通报。
第十六条 建立安全生产履职报告制度。各县(区、管理区)政府(管委)和市安委会各成员单位应当每半年和年终将本地区、本行业(领域)安全生产目标落实情况向市人民政府作出书面报告。凡年内发生道路交通或者水上交通重大事故,或者其他行业(领域)较大事故,或者30日内连续发生5起以上一般事故的,各县(区、管理区)政府(管委)主要负责人需向市人民政府作出书面检查。
第十七条 实行安全生产工作述职制度。各级政府(管委)及其所属部门主要负责人和其他负责人,每年年终要就年度安全生产“一岗双责”落实情况分别向上一级政府(管委)和本级政府(管委)、本部门作书面述职报告;规模以上企业主要负责人和其他负责人每年年终分别向当地行业主管部门作书面述职报告,由行业主管部门负责组织考核和评议,并将述职考评情况汇总报告本级政府(管委)。
第十八条 实行安全生产“一票否决”制度。进一步加大全市各级、各部门和各单位领导干部政绩业绩考核中安全生产的权重和考核力度,年度考核结果有属于安全生产“一票否决”情形的,严格按照《贺州市安全生产“一票否决”办法》有关规定,实行“一票否决”。
第十九条 实行安全生产责任追究制度。各级政府(管委)及其所属部门负责人不履行或不正确履行安全生产职责,导致发生生产安全事故的,或发生事故后隐瞒不报、谎报、拖延不报,或者不及时组织开展事故救援工作,导致人员伤亡和财产损失扩大的,根据《广西壮族自治区行政过错责任追究办法》、《安全生产领域违法违纪行为政纪处分暂行规定》等有关规定,依法严肃追究责任,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附  则


第二十条 本办法在实施过程中,法律、法规及上级规范性文件另有规定的,从其规定。
第二十一条 市安委会各成员单位的安全生产工作职责按《贺州市安全生产委员会成员单位安全生产工作职责暂行规定》(贺安委字〔2010〕11号)执行。
第二十二条 本办法所称主要负责人,系指政府(管委)及有关部门的正职负责人,以及主持工作、代行正职职能的副职负责人。所称分管负责人,是指根据“一岗双责”负责某一方面工作的副职负责人。
第二十三条 本办法由贺州市安委会办公室负责解释。
第二十四条 本办法自公布之日起施行。


关于扩大做实企业职工基本养老保险个人账户试点有关问题的通知

劳动和社会保障部


劳社部发〔2005〕27号

关于扩大做实企业职工基本养老保险个人账户试点有关问题的通知

各省、自治区、直辖市人民政府:
当前和今后一段时期,我国养老保险制度面临着人口老龄化的严峻挑战。逐步做实养老
保险个人账户,是党中央、国务院的一项重大决策,是完善企业职工基本养老保险制度和应
对人口老龄化的重要措施。根据党的十六届三中、五中全会精神和国务院关于完善企业职工
基本养老保险制度的工作部署,在总结东北三省做实企业职工基本养老保险个人账户(以下
简称个人账户)试点经验基础上,国务院决定进一步扩大做实个人账户试点。经国务院同意,
现就扩大试点的有关问题通知如下:
一、关于做实个人账户的原则。扩大做实个人账户试点工作应遵循以下原则:一是老中
新分开。以实行个人账户做实政策为分界点,之前已经退休的人员,个人账户不再做实;已
经参保尚未退休的人员,以前没有做实的个人账户不再做实,以后的缴费逐步做实;之后参
保的人员,个人账户从参保缴费开始就逐步做实。二是东中西分开。东部沿海经济发达地区
要依靠当地的力量做实,中央财政对中西部地区和老工业基地予以适当补助。三是积极稳妥,
逐步推开。要在确保企业离退休人员基本养老金按时足额发放,以及充分考虑各级财政和企
业职工基本养老保险基金(以下简称养老基金)承受能力的前提下,逐步推开做实个人账户
工作,有条件的地区步子可以快一些,困难地区可适当慢一些。
二、关于扩大试点的范围。在东北三省试点的基础上,2006年选择6-8个有积极性且有
一定实力的省、自治区、直辖市进行扩大做实个人账户试点。在省级政府申请的基础上,劳
动保障部、财政部根据各省的财力状况和养老基金支撑能力,统筹研究,综合平衡,提出扩
大试点的省份名单及实施意见报国务院批准后实施。
三、关于扩大试点起步比例和时间。做实个人账户的近期目标是5%,鼓励有条件的地方
做实到8%。为保证试点取得效果,同时又给地方一定的选择空间,各地可以根据当地财政和
养老保险基金承受能力,确定本地区做实个人账户的起步比例。起步比例最低不低于3%,鼓
励有条件的地方从5%起步,以后视情况逐年提高。经批准作为扩大做实个人账户试点的省、
自治区、直辖市,从2006年 1月1 日启动做实个人账户工作。
四、关于财政补助。对做实个人账户试点的中西部地区、老工业基地和新疆生产建设兵
团仍按照在东北三省试点时中央财政的补助标准给予补助,即做实到5%的部分,每做实1个
百分点,中央财政补助075个百分点,最多不超过375个百分点;每做实1个百分点,
地方财政补助025个百分点。做实个人账户采取动态做实、半动态补助的办法。动态做实
即个人账户做实的数额随着缴费工资基数的增长而增长。半动态补助即中央财政对已做实的
部分(存量)实行定额包干补助,不再随缴费工资总额的变化重新调整;对新增做实的部分
(增量),中央财政以当年缴费工资总额为基数计算补助数额;中央财政对地方做实个人账户
5%的部分实行包干补助后,新增资金缺口由地方自己解决。
五、关于基金的管理运营。各地要加强对做实个人账户基金的管理和监督,确保基金安
全,实现保值增值。做实的个人账户基金由省级统一管理。中央财政补助部分可由省级政府
委托全国社会保障基金理事会投资运营并承诺一定的收益率,具体办法由财政部商劳动保障
部等有关方面制定;中央财政补助之外的个人账户基金由地方管理,投资运营的具体办法由
劳动保障部、财政部商有关方面研究制定并报国务院批准后实施。
扩大做实个人账户试点,是完善养老保险制度的一项重要措施。各地要切实加强领导,
认真测算,充分考虑当地财政和养老基金的承受能力,研究确定是否进行做实个人账户的试
点,并据此制定本地做实个人账户试点的工作方案,包括做实个人账户的起步比例、时间、
基金测算情况、地方配套资金安排等内容。请申请试点的省、自治区、直辖市人民政府于2005
年 12 月10 日之前将试点方案报劳动保障部、财政部。

二○○五年十一月十五日


            商法强制性规范的类型、性质与边界

             蒋建湘 中南大学 教授

  内容提要: 根据强制性的来源与性质,商法强制性规范可以分为自治型、国家确认型和国家介入型三类。国家确认型强制性规范属于私法规范,而国家介入型强制性规范既可以是私法规范,也可以是公法规范。分析商法强制性规范的性质有助于正确评价商法的“私法公法化”问题。为实现商法的效率优先价值,国家确认型强制性规范的边界由商事主体意思自治决定,而国家介入型强制性规范的边界以维护公共利益所必需为限,商事立法和司法应注意商法强制性规范的边界。


在商法从最早的商事习惯到习惯法再到近现代国家立法的演变过程中,商法强制性规范也不断发展,在现代商法中,强制性规范已经成为一种普遍的现象。研究这类规范的产生演变、类型、性质与边界,使之更好地调整商事活动,是商事立法、司法与理论研究的重要课题。

一、商法强制性规范的产生及其类型

在今天的商事立法中,大量存在着商事主体必须遵守的强制性规范。理论界一般从商主体法和商行为法两个角度来考察这种规范:[1]一是商主体法中的强制性规范。主要表现在市场准入规则、商事组织的内部关系规则、外部规则、退出规则。市场主体的准入规则又包括一般规则与特殊规则,前者是法律强制规定商事主体的类型以及各个类型的基本条件、成立程序,特殊规则就是法律对于从事特定交易的主体还有一些特别限制,在我国主要表现为特殊经营许可证制度;商事组织的内部关系规则主要规定商事组织成员之间的关系、组织与组织成员之间的关系、组织与组织的经营管理人之间的关系;外部规则主要规定商主体同债权人的关系,包括有限责任适用规则、无限责任的承担以及发行债券时的一些特殊规则;退出规则主要是规定商主体的消灭事由、程序,如解散、破产与清算规则。二是商行为法中的强制性规范。这些规范主要包括两大类:一是体现了国家对经济活动的一般性管理的强制规范,比如消费者保护、环境保护、产业管理,所有商行为都必须遵守。一是国家制定的对证券、票据、保险、信托、银行业务、海商等特殊商行为进行管理的强制性规范,诸如票据法中的票据种类、票据行为的有效、票据抗辩限制制度、票据行为的要式主义;保险法中的责任准备金、再保险、保险业的监督管理等规定;海商法中的船舶登记、海事赔偿责任限制、船舶抵押权等规定;证券法中的信息披露制度、强制性收购制度,等等。

上述考察方式也是商法强制性规范的一种分类方法,其对于了解商法中的强制性规范现象很有意义。但这种分类对于分析商法强制性规范的产生、演变、性质以及指导相关立法和司法的价值有限,为了进一步分析商法强制性规范的上述问题,本文认为,可以根据强制性的来源与性质对商法强制性规范进行分类,通过这种分类,也可以了解其产生和演变历程。

(一)自治型强制性规范

大多数学者认为,近代商法起源于中世纪地中海沿岸的商业城市和海上贸易,由贸易习惯、惯例逐渐演变成为习惯法,近代商法最初不过是近代国家对习惯法的确认。也就是说,商法最早以习惯法的形式出现。如果从广义上将这种(被纳入国家立法之前的)习惯法理解为商法,那么,商法强制性规范的产生时间就很久远了,显然,为了调整商事活动,习惯法中必定包含有关于商事活动主体义务的强制性内容,即强制性规范。也正因如此,我国有学者认为商法强制性规范并非近现代国家干预的产物,“最初的商人法,并不是国家法,但是已经出现了大量的强制性规范,对于商人行会内部的商人甚至对于商人与非商人之间的纠纷处理而言,它们都具有强制力”。[2]

在习惯法被国家确认之前,其规范的强制性不可能来自国家,只能是一种自治性的强制,并通过这种自治强制使得商事活动得以顺利进行,“中世纪商人们最伟大之处就在于:他们根据自己的意愿创造了自己的法律……这就要求在商事实践活动中要由商人们自己来安排发生在他们内部团体间因为商品交易关系所产生的权利义务关系,并通过商人法院的‘参与仲裁制’及时、自主地处理商事纠纷和争议”。[3]由于习惯法规范的强制性来自于自治,因而可以将这种强制性规范称为自治型强制性规范。

(二)国家确认型强制性规范

习惯法在经历了数个世纪的发展以后,逐渐发展成为被封建政权承认的法律,获得了在法院或者法庭适用的资格,从而使商法的发展进入了一个新的阶段。进入16世纪后,欧洲的商品经济显示出了蓬勃的生机,与此同时,欧洲一些国家的封建割据势力日渐衰落而统一的民族国家逐步形成,这就形成了民族国家制定统一法律和商人习惯法向成文法转变的条件,近代商法得以产生,商法实现了从习惯法向国家立法的转变。[4]显然,在近代国家商事立法中同样存在强制性规范,即商法强制性规范。

近代商事立法——不管是封建政权对习惯法的承认还是资本主义国家的成文立法——只是国家对习惯法的确认。这是因为,对于当时的封建政权,其除了承认习惯法,自身并没有力量介入商事活动,“事实上,由于封建主和教会势力的强大以及对商业的歧视和抵制,封建法和教会法不可能为商人提供法律规则和救济措施,这样,日益壮大起来的商人阶层通过自治运动而创立的法则无法纳入国家法的体系,只能以民间法的样态存在。”[5]而对于当时的资本主义国家,商事活动在资本主义形成后的很长一段时间(19世纪以前的自由资本主义阶段)都一直被认作为纯粹私人之间的事情,国家不予干涉,“政府除了保护财产,没有其他目的”。[6]因此,近代商事立法并不改变原来习惯法中强制性规范的内容,国家并未给商事主体施加新的强制,仅仅是以国家强制替代原来的自治强制,也就是说,除了保证实施的主体不同,这种强制性规范仍然是商事主体按照传统习惯法自行约定的强制性规范。正是在此意义上,这种强制性规范可以称为国家确认型强制性规范。

(三)国家介入型强制性规范

19世纪以来,随着生产社会化和垄断资本主义的到来,商事领域发生了巨大的变化。从竞争秩序来看,组织化程度越来越高的商事主体(如公司)大规模出现,垄断组织得以盛行,商事主体相互之间的竞争地位变得事实上不平等,同时,激烈的竞争使得不正当竞争成为普遍现象,竞争秩序和消费者的利益受到严重的影响。从商事活动本身来看,商事活动已从传统的简单买卖关系发展出了证券、保险、票据交易等商事活动方式,交易日益复杂和多样化,交易范围愈益扩大,并关涉到交易的安全和公众的利益。此外,商事主体本身也越来越复杂,公司制的普遍推行打破了传统的所有权同经营权合一的模式,委托人(股东)同其代理人(公司管理层)之间的矛盾与纠纷出现,有限责任也使得公司相对交易人的安全受到可能的威胁。所有这些现象导致了一系列社会问题的产生,也给商事活动的正常进行造成了严重的影响,客观上要求国家介入商事活动。同时,20世纪凯恩斯主义的兴起也动摇了传统的经济学理论,为国家介入商事活动作了铺垫。于是,商事立法中出现了大量体现国家介入内容的规范,《公司法》、《证券法》、《保险法》、《票据法》、《海商法》、《破产法》等立法中都出现了大量的强制性规范,要求商事主体必须遵照执行。

这种强制性规范设立的目的除了维护个体的利益,更多的是维护公众的利益,它不同于确认型规范,它不是对商事主体自行约定的强制性规范的确认,而是一种国家创制,正是在此意义上,这种规范可以称为国家介入型强制性规范。在当代,这种强制性规范已成为商法中的普遍现象,并同确认型规范相并存。国家介入型强制性规范的产生是历史的必然,正如马克斯·韦伯指出的,“习惯、惯例至今仍影响着契约义务的私人利益和通过对财产的互相保护而实现的共同利益。但是,这些影响随着传统的崩溃而减弱”,“现代商业交往的节奏需要法律制度,即具有强大拘束力保障的制度,具有可确定和可预见作用”。[7]

二、商法强制性规范的性质

商法强制性规范的性质是指其公法或私法属性,这是当前理论界较有争议的一个问题。同时,分析商法强制性规范的性质有助于正确评价商法的“私法公法化”问题。当然,由于商法同民法之间的亲缘关系,在分析商法强制性规范的性质时首先界定其同民法强制性规范的关系也是必要的。

(一)商法强制性规范同民法强制性规范的关系

民法中的强制性规范大量存在,有学者将民法中的强制性规范(即所谓“内设型强制性规范”)分为两类:一是为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规范,如自治行为的主体资格(权利能力和行为能力)、自治行为在法律上如何形成(法律行为的成立要件和生效要件)、自治行为的对象如何在法律上识别(如物权法定和公示公信原则)等等;二是铺设通往其他法律“管道”的强制性规范,如通往民事程序法“管道”的强制性规范(《合同法》变更权、撤销权、债权人的代位权和撤销权),通往民事特别法管道的强制性规范(《物权法》关于“不动产登记”的规定与《不动产登记法》的适用)和通往公法管道的强制性规范,等等。[8]那么,商法强制性规范同民法强制性规范的关系该如何界定呢?

显然,界定这两种规范之间的关系同定位商法与民法之间的关系密不可分,后者是前者的前提。但是,关于民法同商法关系的争议一直存在。有学者认为我国只存在独立的民法部门,而并不存在一个商法部门,各个商事法律不过是民法的特别法,“我国民法作为调整社会市场经济活动的基本法,是千千万万种交易关系的抽象化的法律表现。……调整市场经济关系的商事法规不过是民法原则在具体领域中的体现,是民法规范在某些经济活动中的具体化。民法和商事法规之间是基本法与补充基本法的单行法规之间的关系……确切地说,所谓商事法规也是民事法规”。[9]有学者则力证商法不是民法的特别法,“没有一个现代国家会认为商法是特别法的观点是正确的”,[10]并认为商法“从一开始就与民法毫无关系”。[11]显然,这两种观点都有问题,现在民商法理论界的主流观点是:商事主体之间的商事活动依然属于平等主体之间的财产关系内容,商法的内容和原则要受到民法基本原则的指导和约束,但这也不能成为认为商法为民法特别法和否定商法独立性的理由,商法调整市场经济活动中一个独立的领域,民法虽然也可以对其进行调整,但其重点并不在于此,“民法虽然是主要调整财产(经济)关系,但民法就其产生和演变来说,对人(其中特别是公民)自身的价值、人的法律地位、人的权利的关注远胜于对财产的关注。这也是民法区别于商法的表现之一。因此,对民法来说,只有人本身才是目的,而财产仅仅是实现人的目的的手段。如果本末倒置,把规范财产关系作为民法的主要着眼点和核心内容,而不注重对人类理性的提升和确认,那么因此而制定出的民法典只能是对民法本质的歪曲和异化。”[12]

基于此,对商法强制性规范同民法强制性规范的关系易于界定。尽管民法可以统摄商法,从而民法强制性规范可以涵盖商法强制性规范,但由于商法的独立性,商法强制性规范调整的对象不同于民法强制性规范,后者不专门涉及商事活动领域,本文讨论的商法强制性规范也仅指专门调整商事活动的强制性规范。

(二)不同类型的商法强制性规范具有不同的性质

国内不少学者将商法强制性规范笼统地称为“公法化的私法规范”。这种称谓并无不妥,但就认识其性质来说则会导致疑问,即,“公法化的私法规范”到底是公法规范,私法规范,还是介于公、私法之间的“第三类规范”?公法和私法的划分始于罗马法学家乌尔披亚努斯,他的划分标准是:规定国家公务的为公法,如有关政府的组织、公共财产的管理、宗教的祭仪和官吏选人等法规;规定个人利益的为私法,如调整家庭、婚姻、物权、债权、债务和继承关系等的法规。公法规范是强制性的,当事人必须无条件地遵守,“公法的规范不得由个人之间的协议而变更”;而私法规范则是任意性的,可以由当事人的意志而更改,它的原则是“对当事人来说‘协议就是法律’。”[13]尽管现在大陆法系国家的公、私法划分标准同罗马法的有所差异,[14]但本质上没有发生改变,现在公法类法律仍然是指涉及公共利益的法律,私法类法律主要涉及私人利益。[15]一种法律规范可以以纯粹公法规范、纯粹私法规范或者既有公法内容又有私法内容的规范的形式存在,但在第三种情况下,理论上仍然可以对其进行拆分,进一步区分出公法规范和私法规范,正如日本学者美浓部达吉指出的:“公法和私法在相互接触的区域间极为近似,欲截然区分为二,殊非易事,但是,这和在自然科学的领域中,动物和植物于其相近的境界内,彼此的区别也不常明了一样,不能成为否定二者区别的理由。”[16]因此,严格意义上规范只以两种形式存在,公法规范或者私法规范,同样,商法强制性规范要么属于公法规范,要么属于私法规范。

首先,国家确认型强制性规范属于私法规范。前文已分析,国家确认型强制性规范是在商法从传统习惯法到近代国家商事立法过程中产生的,这种强制性规范仍然是商事主体按照传统习惯法自行约定的强制性规范,国家不过是对其予以承认或立法确认。因此,国家的作用仅仅是保证传统商事习惯法中的强制性规范能以国家强制力保障实施。换句话说,国家并没有介入商事活动,国家强制也未改变这种强制性规范自治强制的性质。基于此,我们可以认定这种国家确认型强制性商法规范仍然属于私法规范。这种私法属性的强制性规范虽然产生于近代商法,但一直被延续下来,在现代商法中也随处可见,如有关违约责任、合同解除等内容的一些(当然并非所有)规范。当然,从其产生根源来看,这种规范还可以追溯到最古老的商事习惯和习惯法,它们产生于商事主体之间的约定和习惯,是意思自治的产物。