知识产权法对计算机软件的保护(4)

王启莺律师


六、法律保护的比较、分析
（一）计算机软件知识产权法保护之比较
1、以著作权法保护计算机软件的优势与缺憾
鉴于计算机软件产业的迅猛发展，各国逐渐加强了对计算机软件的法律保护。目前，计算机软件可以享有多种法律保护手段，但是对于大多数的软件而言，一般都能得到是著作权法保护。因此，著作权法俨然是保护计算机软件的最普遍、最主要的一种法律形式。
著作权法作为软件保护最基本的法律形式，主要有以下优点：
（1）、计算机软件具有的“作品性”使其易于成为著作权的保护对象
计算机软件具有的表现形式以及其易复制性，都与传统意义上的“作品”极为相似，就连侵犯软件权利的方式也主要是复制、抄袭等，因此计算机软件被纳入著作权法的保护范围是一件自然的、合理的事情。
（2）、软件可以自动获得著作权法的保护
著作权法的自动保护原则，使得软件不需要经过申请等法律程序，就可以得到保护，节约了软件开发者的时间和成本。
（3）、几乎所有的软件都能符合著作权的保护标准而受到保护
著作权对软件的保护范围比较宽，其保护标准也不很严格，只要软件具备了形式上的独创性即可，即只要是由软件开发者独立创作完成的，即使在软件之间存在相同或相似的内容，也可能获得著作权。这使得几乎所有独立开发的计算机软件都能满足软件的独创性条件，进而获得著作的权保护。
在《欧洲共同体关于计算机程序法律保护的指令》（1991）中对软件独创性条件作了较明确的规定，即如果一个计算机程序的作者以其自身的智力创作完成了该程序，就意味着该程序是具有独创性的，可以受到著作权保护。世界各国对此均持基本相同观点，我国亦然。从这一点上看，在保护计算机软件方面，著作权法比其他部门法更具优势。
（4）、利用著作权法保护软件有利于计算机软件发展中的各种权利的平衡
由于著作权只保护软件的表达或表现形式，而不保护思想、方法及功能等计算机软件的内涵，为其他软件开发者利用、借鉴已有的软件思想去开发新软件提供了方便之门，有利于软件的创新、优化和发展，同时避免了对计算机软件的“过度”保护。“表达与思想分离的原则”对维持计算机软件发展中“保护”与“创新”的平衡起到了重要作用，对整个软件技术产业的发展具有特殊的意义。
（5）、著作权保护更好的适应了计算机软件的国际化
随着信息全球化趋势的加大，计算机软件也日渐呈现出其国际化的特点。世界各国普遍建立了著作权制度，而且例如《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》等国际条约也吸引了众多国家和地区的加入。因此，计算机软件比较容易获得国际化的著作权保护。
当然，著作权保护软件也存在着诸多不足，主要有：
（1）、著作权法不能保护软件的思想和功能
计算机软件不仅具有作品性，更具有功能性，而其功能性才是软件最具价值的部分，但著作权法对于软件的构思、设计方案和功能的保护几乎无能为力。
开发软件的主要目的是为了应用，而不仅仅是为了满足人们的精神上的享受，这使软件的“功能性”显得更为重要。著作权法的保护范围显然无法满足对软件的全面保护，在软件权利人所应有的权利范围中出现了空白的区域，比如体现在软件中的独特构思和技术方案无法获得独占性、排他性的权利。因此在很多情况下，许多软件开发者通过“反向编译”利用了他人软件中体现出的思想、创意、原理、算法和数学方法等，独立开发出“表现”形式不同的软件，从而避免了侵权。笔者认为，虽然著作权不保护软件的思想和功能的特点有利于平衡软件发展中的各种权利，但是此类情况的频繁出现，势必会挫伤原软件开发者的创作积极性，不利于软件的保护。
（2）、著作权的保护期过长无法适应计算机软件更新速度快的特点
根据著作权法的对保护期的规定，软件的著作权保护期可长达50年，自然人的甚至可能达到百年以上，而计算机软件的一大特点是淘汰率高、更新速度快，这就使得保护期显得过于久长，对一个已经被淘汰的软件仍提供保护，为他人在此软件之上的继续开发设置了障碍，不利于软件产业的发展，有损于公众利益。
（3）、著作权法并不限制他人独立创作完成实质相同或者近似的软件作品
受著作权保护的软件必须是由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上的。如果软件满足了独立创作的条件，即使同他人开发的已有的软件相同或者近似，也不构成侵权，损害了软件权利人的合法权益。
所谓的“净室技术” 正是为了达到既能利用他人的创意，又能避免侵权的目的，而研究出来的一种方法。这种方法是利用原有软件的创意，在避免开发人员同原软件接触的情况下独立开发新软件，如此开发出的软件，虽与原软件在实质上相同或近似，却不用担心侵权。
（4）、著作权法允许他人“合理使用”软件
软件是实际价值体现在其“功能性”上，软件只有在被实施的情况下才能实现其真正价值。但是，根据著作权法的规定，若仅以学习和研究软件内含的设计思想和原理为目的使用软件，属于“合理使用”，不构成侵权。软件存在的易复制性，使得越来越多的人利用该原则而获得无偿的使用，这无疑会造成软件权利人的利益损失。
2、以专利法保护计算机软件的优势与缺憾
相对于著作权法在软件保护中表现出来的软弱无力的一些方面，利用专利法保护软件展现出了自身的优势。
（1）、专利法能够为软件最有价值、最核心的思想及功能提供保护
当软件同硬件相结合，并使其构思融入其表现出的“功能”上的时候，软件就可以成为专利法所保护的对象，可以说专利法是在较高层次上为软件提供保护。
（2）、专利法赋予软件权利人的独占性，能够鼓励调动人们开发软件的积极性
毋庸置疑，在专利法的保护之下，软件权利人享有高度的独占性权利，这种权利能够激励软件权利人继续不断的开发出新软件。同时专利法对这种权利也作了限制性的规定，即非生产经营目的实施专利技术的行为不被视为侵权。而且如果一项取得专利权的发明比以前已经取得专利权的发明具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明的强制许可。在这种情况下，根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明的强制许可。
因此，专利法既可以尽量满足软件权利人的利益，鼓励人们对发明创造进行改进与革新，也能充分的调动权利人或者他人开发软件的积极性，促进软件技术及整个软件行业的发展。
（3）、专利法的保护期限比著作权保护期短，更适于软件更新速度快的特点
专利法对涉及计算机软件的发明创造的保护期限为自申请日起的20年，较著作权保护期短很多，基本符合软件商业寿命的期限，既能促进软件权利人积极从事新软件的开发，又能促进软件事业乃至社会经济的发展。
（4）、专利法要求软件权利人将软件专利公开，既可以促进软件发展，又可以减少以“反编译”为手段的不利于软件权利人情况的发生。
世界各国的法学界对于“反编译”的合法性仍处于争论状态，我国对此亦无明确规定。涉及软件专利的申请人必须将其智力成果充分公开，以便公众能够较为自由地借鉴和创新，既可以有效避免对已有软件的重复开发，也可以使软件的思想能够充分的受到专利法的保护。
软件被充分公开后，在专利保护的范围内，“反编译”将会作为一种侵权手段被禁止，有利于减少“反编译”行为的发生以及因此引发的诉讼。
利用专利保护软件的上述优势令其在软件法律保护方式的地位之争中赢得了较为重要的一席之地，并日益获得扩大的同时，也存在一些不尽如人意的问题：
（1）、并非所有的计算机软件都能获得专利法保护，不与硬件结合的软件仍不受保护
单纯的计算机程序常被视为数学方法或同数学算法相关联，因此被归于不能授予专利权的智力活动的规则和方法的范畴。很多计算机软件存在“创造性”的成果，却因没有同硬件结合而被摒弃在专利保护范围之外。
（2）、计算机软件专利审查的时间长
众所周知，软件更新较快，商业寿命较短，而软件专利审查的时间又很长，很可能出现专利权未获批准，软件的寿命却已快到尽头的尴尬局面。许多商业寿命比较短的软件，只好放弃申请专利的机会。因此，专利审查时间过长是计算机软件专利法保护的一大缺陷。
（3）、软件专利审查的“三性”条件过于严格
国家工作人员范围若干问题探讨

江西省鹰潭市人民检察院 魏毅

[内容提要]修订刑法对国家工作人员规定的原则性和司法解释的有限性，以及我国现行政治体制改革与迅速发展的社会主义市场经济之间的矛盾性，造成了刑法理论界认识上的分歧和司法机关适用法律上的困惑，其争议集中在国家工作人员的范围上。本文对有关问题进行了剖析，并就解决有关问题谈了一些肤浅的认识。
[关键词]国家工作人员 范围 问题

如何界定国家工作人员的范围，是当前查办职务犯罪案件的一大难点。虽然修订《刑法》第93条作出了规定，全国人大常委会和“两高”也相续出台了一些立法、司法解释，但实践中仍有不明确之处。笔者试对有关问题进行了剖析，以期对统一认识和指导检察工作实践有所借鉴和帮助。
一、关于国家工作人员范围的界定标准问题。
以什么标准界定国家工作人员，这是当前极具争议的问题。
一种观点认为[1]，最高人民法院在1995年12月25日颁布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用公款等刑事案件适用法律若干问题的解释》中已明确规定国家工作人员必须具有国家工作人员身份。所谓“具有国家工作人员”身份，最高人民法院内部文件将其表述为具有国家干部身份，正式列入国家干部编制序列的人员。按照该观点，不具有国家干部身份的人即使在国企行使管理职权仍不属于国家工作人员。这是典型的身份论。
另一种观点认为[2]，国家工作人员犯罪是一种职务性犯罪，职务与职权是紧密结合在一起的。国家工作人员从事公务活动必须以拥有职权为前提，没有职权就不可能从事公务这样的职能管理活动，职权是判断国家工作人员的标准。
第三种观点认为，判断一个人是否为刑法意义上的国家工作人员，关键不在身份，也不在职权，而在于行为人的行为是否具有公务性，只要是从事公务，行为人有无国家工作人员身份及是否拥有职权无关紧要。
笔者认为，上述观点都有失偏颇。其症结在于割裂了身份、职权、公务三者之间不可分割的紧密联系。如果一个干部被单位安排管理电梯或搞卫生，他从事的不是公务，当然不是刑法意义上的国家工作人员。反之，没有国家干部身份属工人编制的工人或农民，在接受国有单位委托从事公务时，都应纳入刑法意义上的“以国家工作人员论”的范围。同样，有职权不等于其就是国家工作人员，只有在其实施职权或需要其实施公务活动时才能称其为刑法意义上的国家工作人员。第三种观点的错误在于仅看到了公务活动的表象，而未认清公务活动的本质。从事公务活动者其本身在从事公务时是代表国家的，在代表国家时，即已取得国家工作人员身份，即使这种身份是临时的；从事公务活动者必拥有职权，但有职权不一定从事公务。公务活动本身已包含身份与职权两种特征。从刑法第93条也可以看出，无论是“国家工作人员”还是“以国家工作人员论”者都必须具备从事公务这样一个共同特征。可见，从事公务是判断一个人是否为刑法意义上的“国家工作人员”或“以国家工作人员论”的根本标准。
二、对于部分国家赋予了一定行政管理职能的公司、企业的工作人员是否为国家机关工作人员的问题。2002年6月，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会讨论办理贪污贿赂和渎职刑事案件适用法律问题意见综述》（以下简称《意见综述》）认为是“计划经济体制遗留的问题，随着国家机构和经济体制改革的深化，这些国家公司、企业最终必将纯粹以市场经济主体的身份出现，其实际履行国家行政管理职能会逐渐丧失。如果在刑法适用上仍将其人员作为国家工作人员对待，不符合国企改革的方向和政企分开的精神”。本人对此有不同认识。首先，国企单位目前仍在行使国家行政管理职权，其管理国家的行政职能虽然已在逐步剥离，但还没有完全丧失；其次，其工作人员从事的是公务活动，符合国家工作人员的本质特征；第三，2002年12月28日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第9章渎职罪主体适用问题的解释》（以下简称《解释》）作了不同解释，《解释》指出：“在依照法律、法规规定行使国家机关行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”该解释的出台，进一步明确和扩大了国家机关工作人员的范围，像烟草总公司、电力总公司等国有公司、企业行使行政管理职责时，其行使管理职责的工作人员与《解释》中“在依照法律、法规规定行政国家行政管理职权的组织中从事公务人员”的表述情况是一致的。至于《解释》是将所述三种人员当作纯正“国家机关工作人员”还是“以国家机关工作人员论”并没有具体说明。依最高人民检察院2000年12月15日《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》中“合同制民警依法执行公务期间，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论。”的规定，“合同制民警依法执行公务”属本《解释》中的第三种情况，据此可以推出《解释》中所述人员应为“以国家工作人员论”者。故烟草总公司、电力总公司等国有公司、企业行使行政管理职责时，其从事公务的人员应以国家机关工作人员论，而不能作为纯正的“国家机关工作人员”。
三、铁路、林业、农业、油田等国家企业中的公安机关、人民检察院、人民法院中从事公务的人员是否为国家机关工作人员的问题。有人认为[3]，此类人员应以国家机关工作人员论，理由是其工作机构虽有国家机关的性质，但机构设置在非国家机关内，人员由企业管理，工资由企业发放。笔者认为这个问题应作区别对待：对于上述国有企业中的公安机关中从事公务的人员符合《解释》中的第一种情况，应以国家机关工作人员论，但上述国有企业中的人民检察院、人民法院的建制有所不同。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于撤销铁路运输高级法院和全国铁路运输检察院有关问题的通知》，从1987年5月30日起，铁路高级运输法院和全国铁路运输检察院正式撤消，铁路运输检察院改为××省（市、自治区）人民检察院××铁路检察分院，变成纯正的国家机关（即使这种变化是形式的，但只要形式合法，即可这样认为，法院也如此；检察官、法官的任命完全按照地方人民法院、检察院的程序进行，其他国企中的法院、检察院也在形式上完全按照法定程序任免工作人员，其工作机构具有国家机关分支机构的性质，故此该两院的工作人员应属于国家机关工作人员范围。
四、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员范围。这部分国家工作人员的认定，关键在于界定国有单位的范围。
1、国有公司、企业的范围：随着经济体制改革的深入，公司、企业的资产结构和所有制性质已出现多样化的发展态势，由国家、集体或私人共同出资组建的股份公司或有限责任公司比比皆是。如何判断哪些公司属于国有公司、企业？笔者认为，依据公司法的有关规定，公司无论采取什么形式设立，只要发起人或认股人是国有、集体、私营、个人等共同出资，公司一经设立 ，就具有完全、独立的性质，该性质不属于任何发起人或认股人。换句话说，公司的法人财产不单独属于任何出资者，公同法人财产的性质不由任何出资方的性质决定，属于独立的公司法人财产。此外，现代公司企业分工越来越细，只有拥有5-10%的股份，足以控制、影响一个公司[4]；以股份多少划分国有与非国有企业显然不合适。最高人民法院2001年5月23日《关于在国有资本控制、参股的有限公司中从事管理工作人员利用职务便利非法占有公司财物如何定罪问题的批复》指出，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。因此，高法将国有控股、参股公司不作为国有公司，其管理人员也不作为国家工作人员的司法解释是切合实际的。另外，国有企业改建单独为发起人而设立的公司也应按上述规定确定性质，只要有部分股份向社会公开募集，都不应属于国有公司范围。据此可以认为，国有公司是国有全资公司，即公司的财产100%为国有资产。另外，国有公司与国有企业不完全等同，国有公司属于国有企业的一种形式，国有企业包括国有公司，国有企业与国有公司是包容关系。
2、国有事业单位的范围：1998年10月25日国务院第8次常务会通过的《事业单位登记管理暂行条例》第2条规定：本条例所称事业单位，是指国家为社会公益目的，由国家机关举办或其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科教、文化、卫生等活动的社会组织。按照条例规定，事业单位举办的营利性组织不在事业单位登记范围内，非国有单位也不能按事业单位登记成立。国有事业单位一般包括[5]：各级党委、政府直属事业单位（如中国证监会、保监会、国家地震局等）；各级人大、政协机关、人民法院、人民检察院的直属事业单位；各民主党派举办的事业单位；乡镇以上党委部门和政府部门举办的事业单位；使用国家财政性经费的社会团体举办的事业单位；国有企业及其他组织利用国有资产举办的事业单位。上述事业单位都是利用国有资产举办的。可见，事业单位即为国有事业单位。在认定国有事业单位（以下简称事业单位）时，应注意与机关、企业、社会团体、民办非企业单位相区别：①与国家机关的区别：国家机关成立无需登记,事业单位须经登记或备案成立；②与企业的区别：企业登记机关是县以上政府工商部门，事业单位登记机关是政府机构编制部门；③与社团的区别：社团设立的目的是为了不同社会群体表达自己的合法意愿，其登记机关是政府民政部门；事业单位设立的目的是为社会公益，登记机关不是政府民政部门；④与民办非企业单位的区别：除登记机关不同外（民办非企业单位登记机关是政府民政部门），举办主体和经费来源不同。其中，最重要的区别是民办非企业单位利用的是非国有资产，而事业单位利用的是国有资产。事业单位中从事公务的人员，应以国家工作人员论。
3、人民团体：关于“人民团体”的概念，笔者认为，“人民团体”是“社会团体”的一部分，但依《社会团体登记管理条例》规定，人民团体无需在政府民政部门登记。“人民团体”都享受财政拨款，在编制部门登记上册，而其他社会团体（如行业协会）可能有国家拨入的部分资金，但不享受财政固定拨款，且需在政府民政部门登记才能依法成立。按照1965年5月4日国家编委《关于划分国家机关、事业、企业编制界限的意见》规定，人民团体的范围是政协、工青妇、工商联、侨联、文联等。人民团体享受国家财政拨款，且承担了部分管理工作。所以，在人民团体中从事公务者，应以国家工作人员论。
五、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员范围。要确定此类人员，须解决几个问题：
1、非国有公司、企业、事业单位、社会团体范围问题：按照前述最高人民法院2001年5月26日《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定，非国有公司、企业为资产部分国有或全部为非国有的公司、企业。非国有事业单位在《事业单位登记管理暂行条例》颁行后不再进行登记，大部分按“民办非企业”单位登记，此类单位实际已经不复存在，应考虑将其从刑法第93条中删去。社会团体的概念在《社会团体登记管理条例》第二条规定，是指中国公民自愿组成，为实现会员意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。
2、委派的形式和效力问题：前述《意见综述》指出：“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等”。笔者认为，将“提名”作为委派的一种形式值得商榷。委派一般都具有强制性、命令性，而“提名”是建议性的，如果提名未被接受，则可能失去效力。国有单位对非国有单位是否有权委派人员也令人质疑，对于属于国有单位法定职权范围内的委派如人民法院委派人员到企业进行破产清算，不论被委派单位是否同意，都可以认定为委派有效；但对纯属非国有单位内部的事务，如非国有公司企业管理人员的任职，当国有单位委派人员到企业任职，而又不被委派单位同意接收时，此时的委派是否属于无效委派，法律未明文规定。按照法无明文规定不为罪的原则，笔者认为，被无效委派的人员不应以国家工作人员论。
六、其他依照法律从事公务的人员范围。
从表述可以看出，这类人员的构成应具备两个条件：一是从事公务；二是从事公务是依照法律规定进行的。
1、根据有关法律和立法解释的规定，以及《意见综述》的意见，“其他依照法律从事公务的人员”包括：①依法履行职责的各级人民代表大会代表；②依法履行职责的各级人民政协委员；③依法履行审判职责的人民陪审员；④协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；⑤其他由法律授权从事公务的人员。
2、关于村民委员会等农村基层组织人员在何种情况下以国家工作人员论的问题。最高人民法院1999年6月18日《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物的行为如何定性问题的批复》指出：“对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为已有，数额较大的行为，应当依照刑法第271条第一款规定，以职务侵占罪处罚。”此解释将村民小组组长在处理村内自治事务时不作为国家工作人员看待。2000年4月29日九届全国人大常委会第15次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第93条第二款解释》（以下简称《解答》规定，村委会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第93条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：①救灾、抢险、防洪、优扶、扶贫、救济款物的管理；②社会捐助公益事业款物的管理；③国有土地的经营和管理；④土地征用补偿费用的管理；⑤代征、代缴税款；⑥有关计划生育、户藉、征兵工作；⑦协助人民政府从事的其他行政管理工作。关于村委会等村基层组织人员的范围，全国人大常委会法工委刑法室黄太云在有关立法解释的解答中指出：《解答》中所说的“村委会等村基层组织人员”主要指村党支部、村委会和村经联社、经济合作社、农工商联合企业等掌管村经济活动的组织人员，因为他们是农村中掌握权力、可能协助政府从事行政管理工作的人员。
3、城市居委会等基层组织人员在何种情况下以国家工作人员论，在《解答》中未论及。笔者理解，城市居委会等基层组织与村委会等基层组织都是群众性自治组织，所从事的活动有较多相似之处，只要协助政府从事管理工作，其组织人员均应以国家工作人员论。有关其他人员属于“其他依照法律从事公务的人员”范围的司法解释，在2000年5月3日最高人民检察院《关于乡镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》；2000年10月31日，最高人民检察院《关于属工人编制的乡（镇）工商所所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任的问题的批复》；2000年12月15日，最高人民检察院《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》；2003年4月2日最高人民检察院《关于集体性质的乡镇卫生院院长利用职务之便收受贿赂如何适用法律问题解答》等司法解释中都有规定。
4、受国有单位委托经营、管理国有财产人员与“其他依照法律从事公务人员”的关系。有人认为[6]，两者具有包容关系，即“其他依照法律从事公务的人员”范围中有“受国有单位委托管理、经营国有财产的人员”。笔者有不同认识，修订刑法第382条“受国家机关、国有公司企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”直接作为另一款特别规定而未列入刑法第93条，显然是将其排除在“国家工作人员”及“以国家工作人员论”范围之外。《意见综述》也认为，受委托管理、经营国有财产的人员，主要指因承包、租赁、临时聘用等授权管理、经营国有财产的人员，不应包括国有单位正式，长期聘用的工作人员。这类人员不是国家工作人员，不能成为受贿、挪用公款等犯罪的主体。2000年2月16日最高人民法院《关于受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪的问题的批复》将此类人员利用职务之便，挪用国有资金认定为挪用资金罪，而不认作为挪用公款罪，即不以国家工作人员论。可见，将此类人员作为贪污罪的主体是刑法出于当前保护国有财产的需要，既然此类人员不以国家工作人员论，当然也不属“其他依照法律从事公务的人员”范围。
受委托管理、经营国有资产与受委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务又有何不同呢？①工作单位性质不同。前者工作单位为国有性质工作，后者工作单位为非国有性质；②权限来源不同。前者基于平等的民事主体的委托合同产生，后者基于隶属关系产生；③侵害的财产性质不同。前者侵害的是国有资产，后者侵害的不一定是国有资产；④人员性质不同：前者不属国家工作人员，后者属“以国家工作人员论”者。
七、几种特殊情况下的国家工作人员认定。
1、国家干部与国家工作人员的甄别。国家干部即在党委组织部门登记上册，建立了干部档案，纳入党委统一管理范围的人员。国家干部在现实社会中种类比较多，从任用方式看，有正式国家干部和聘用制国家干部之分；以是否任职看，有在职国家干部和离退休国家干部之分；从任职单位看，有在国家机关工作的国家干部，也有在企事业、人民团体或受委派单位中工作的国家干部；以是否享受国家财政支付工资看，有享受或部分享受国家支付工资和不享受财政支付工资国家干部之分。但无论哪一种国家干部都在党委组织部门登记在册，建立了干部档案。国家工作人员与国家干部的区别有：①范围不同。国家干部都有干部身份。国家工作人员（包括以国家工作人员论者，下同）中有的则不具有干部身份，如部分受委派、受委托从事公务者；②界定标准不同。国家干部以其是否在党委组织部建立了干部档案为标准认定，国家工作人员以是否依法从事公务为认定标准；③职责、权限、义务不同。已离退的国家干部不享有职责、职权，国家工作人员都有与其从事的公务相对应的职责、权限和义务。
2、离退体国家干部能否成为受贿罪主体的问题。1989年11月6日“两高”《问题解答》规定：已离退休的国家工作人员利用本人原有职权或地位形式的便利条件，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或非法收受财物的，以受贿论处。修订刑法对此问题没有明示，仅在第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”笔者理解，离退体国家干部不是刑法意义上的国家工作人员。理由有三：①修订刑法第93条限定了构成国家工作人员或以国家工作人员论的条件是从事公务。离退休国家干部已离职，不从事公务，已不具有刑法意义上的国家工作人员特征，当然不是刑法意义上的国家工作人员；②修订刑法第388条规定的（翰旋）受贿是国家工作人员通过其他国家工作人员实施的，离退休国家干部既然已不是刑法意义上的国家工作人员，当然也不符合上述（翰旋）受贿两个主体都是国家工作人员的条件；③2000年6月30日最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》已将退休国家干部构成受贿罪的条件限定在离退体前有约定。故此，事先没有约定，离退休干部在其职务已丧失的情况下，为他人谋利与收受财物，再以国家工作人员受贿罪论处，不符合主客观相一致的原则。修订刑法第388条的规定，实际是对“两高”1989年11月6日《问题解答》的修正。
3、对未经授权而从事公务且事后又未得到追认的人员，收受或索要财物的行为如何定性问题。笔者认为，此类人员不属国家工作人员，其行为应考虑以诈骗或其他罪名论处。
4、对于从事管理与劳务竞合活动人员定性问题。售货员临时保管财物、钱款，生产工人要使用原材料、汽车司机要拉运货物等，他们在工作中都要经手、管理公共财物，他们到底是在从事公务还是劳务呢？有学者提出[7]，只是有管理性质在内，就属从事公务。前述“两高”1989年《问题解答》中专门谈到了那些直接从事生产、运输劳动的工人，农民，机关勤杂人员、个体劳动者、部队战士，经手公共财物的，如果他们所从事的仅仅是劳务，则不能成为贪污罪的主体。《意见综述》也是这种观点。由此可以认为，那些因从事劳务需临时经手、管理公共财物的行为不是公务活动。从事该活动的人员，不属于国家工作人员范围，也不能以国家工作人员论。
值得注意的是，个别情况下对依法从事公务而有职务犯罪行为的人员，并不完全按国家工作人员的身份定罪处罚。2000年6月27日，最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”即非国有公司、企业或其他非国有单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同侵吞本单位财物时，如果国家工作人员是从犯，则以职务侵占罪共犯处之，这是特殊情况下国家工作人员构成职务犯罪而不按国家工作人员身份处罚的规定。
总而言之，有关国家工作人员的范围界定问题，随着改革的深化，还会出现新的情况。有报道[8]，在北京、成都等铁路运输中级法院及基层法院出现了一方当事人要求全体审判人员回避的现象，理由是全体审判人员均与一方当事人——铁路企业有利害关系。还出现了芜湖等地党政领导一把手一肩双职，官商一体，当“红顶商人”及为纳税大户“戴红帽”的新闻报道[9]，所谓“戴红帽”，就是对凡纳税达一定额的奖予“国家公务员”身份，并予确定行政级别。这些非正常现象，从一个侧面反映出我国政治体制改革的不彻底性和市场体制建立中存在的问题。笔者认为，要解决国家工作人员范围界定之纷争，司法权、行政权的国家化是应首先解决的问题，这亦是党的十六报告提出的“推进政治体制改革”和“在全社会实现公平和正义”的基本要求。
[参考文献]
[1]王松苗、沈海平：《集思广义：解析执法难点—八位著名刑法学教授访谈录》，《人民检察》1997年第10期。
[2]阮方民：《“国家工作人员”概念若干问题辩析》，http//www.periodical.met.cn/…/zjdxxd-rwsh/zjdx2000/0002/0002ml.htm
[3]罗庆东：《国家机关工作人员范围初探》，检察日报1999年6月7日第3版。
[4]顾功耘主编：《公司法》（全国高等教育自学考试指定教材），北京大学出版社，2000年11月，P203。
[5]张国宝主编：《事业单位登记管理概要》，江西人民出版社，2001年12月，P13-14。
[6]赵秉志主编，《新刑法教程》，中国人民大学出版社，1997年版，P780。
[7]职务犯罪系列谈之十（曲新九接受《检察日报》记者采访谈话），《检察日报》2003年8月29日第3版。
[8]陈光中、张栋、周萃芳：《关于铁路司法体制改革的几点看法》，《人民检察》2003年第12期。
[9]《芜湖“红顶商人”现象调查》，新华社2004年2月22日。