《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（下称《合同法解释（二）》）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”该条司法解释明确了实际损失是认定约定违约金是否合理的基础。合同纠纷中，存在大量的当事人约定了违约金却不能证明实际损失的情形，这种情况下约定的违约金是否需要调整以及如何调整——本文主要探析此问题。　　

当事人主张调整违约金为前提

合同法第二条规定了意思自治原则，并将该原则确定为合同中最根本的原则，即合同双方按照自己的意愿进行缔约。合同法第一百一十四条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”该条规定明确指出，法院调整违约金需以当事人的请求为前提条件。因此，对于合同约定的违约金，未经当事人明确请求，法院不应主动依职权进行审查和作出是否调整的决定。但对于当事人主张调整违约金的方式，法院审查时不应过于严格，应当放宽范围。在诉讼中应当注意审查当事人是否通过答辩状、代理词等书面形式提出，或者在庭审、调解过程中以口头方式提出；一旦提出，应当向其释明是否明确提出调整的请求。另外，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高的问题进行释明。

守约方和违约方举证责任的分配

违约方对于违约金约定过高的主张需承担举证责任，但对于守约方因违约造成的实际损失，往往很难掌握，所以不能刻意要求违约方对守约方的实际损失负有举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、守约方因违约而获得利益以及守约方亦有过失的举证责任。守约方首要的举证责任是证明违约方存在违约行为及过错程度，如果不能证明对方的行为违约，其主张违约金的请求将得不到支持；其次，守约方还需要证明约定违约金的合理性，即因违约方的违约行为导致的实际损失和其遭受的可得利益损失总额及必要的交易成本。　　

不能证明实际损失时违约金需适当调整

违约金除了具有补偿性，还有惩罚功能，目的是维护合同交易，提高合同的履约率，预防违约。

合同双方当事人根据自己的意志进行缔约并明确双方的权利义务与违约责任（仅指违约金），一旦出现违约情形，应按照约定承担违约责任。合同约定了违约金后，如果守约方不能证明自己的实际损失，那么违约金便失去了参照的基础，有可能对另一方造成明显的不公平。合同法第一百一十四条和《合同法解释（二）》第二十九条均规定违约金数额应以实际损失为参考，目的是平衡意思自治原则、诚实守信原则带来的权益冲突，防止违约金主张金额过分脱离实际损失，造成双方的权利义务不对等。

但是，在缺少实际损失作参考的情况下，一味地追求公平原则而忽略意思自治和诚实守信原则，显然也违背合同法原则和立法目的。那么如何平衡三种权益之间的利益冲突？

笔者认为，守约方能够证明对方存在违约行为时，虽未能证明实际损失，违约金仍应支持，但需适当调整：

１.关于商品房买卖合同纠纷　参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条和第十八条的规定，在商品房买卖合同中，买方逾期付款的，约定的违约金可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来认定合理性；卖方逾期交付使用房屋的，约定的违约金可以参照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准来认定合理性；由于出卖人的原因，买受人在合理的期限届满未能取得房屋权属证书的，约定的违约金可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来认定合理性。

２.关于逾期付款的合同纠纷　参照《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》，对于合同当事人约定的逾期付款违约金，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来认定其合理性。

３.关于民间借贷合同纠纷　参照最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第三十二条的规定，民间借贷纠纷中如果当事人仅约定了违约金，人民法院可以参照最终收取利息的利率不得超过银行同类贷款利率的四倍标准来认定合理性；如果当事人既约定了逾期利息又约定了违约金，可以参照两者之和不得超过银行同类贷款利率的四倍标准来认定约定违约金的合理性。　　

４.其他类型的合同纠纷　当守约方的实际损失无法确定时，上海市高级人民法院《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》第九条规定的“可以参照不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整”的规定，有积极的参考价值。

当然，合同纠纷的种类愈加繁多，违约情形也千变万化，司法解释不可能规定所有的情形都适用于某一标准，也不可能对每一种情形都作出具体规定，更多的是需要法官依照公平原则和诚实信用原则，根据案件的具体情形，来综合认定约定违约金的合理性。认定的过程除了考量因违约造成的实际损失外，还需要考量合同履行程度、违约方的过错程度、合同的预期利益、当事人缔约地位的强弱、是否适用格式合同或条款、当事人是否已在诉请中对违约金进行减让、违约金计算的基数以及法官根据具体案件认为应当考量的其他因素。


（作者单位：河北省永年县人民法院）
湖北省武汉市人民政府


关于批转武汉市高级中等学校招生统一考试管理规定的通知

武政〔2005〕32 号



各区人民政府，市人民政府各部门：

市人民政府同意市教育局修订的《武汉市高级中等学校招生统一考试管理规定》，现转发给你们，请遵照执行。

武汉市人民政府

二00五年六月十七日



武汉市高级中等学校招生统一考试管理规定

（原市教委于 1998 年 5 月 21 日拟订2005 年 6 月 17 日修订）

第一章 总 则

第一条 为了规范本市高级中等学校招生统一考试，特制定本规定。

第二条 本规定适用于本市高级中等学校招生和初中毕业统一考试（以下简称中考）。

第三条 市、区教育行政部门在同级人民政府的领导下，按本规定确定的职责，负责实施与管理中考；具体工作由所属招生考试管理机构（以下简称招考管理机构）承担。公安、监察、国家保密等有关部门应当协助做好中考管理工作。

第四条 本市中考试卷、备用卷、英语听力磁带、副题及其参考答案、评分标准（以下统称试卷）在启用之前，属秘密级国家秘密事项。

第二章 考试工作人员与考试命题管理

第五条 市、区招考管理机构和有关部门、单位的相关机构应当配备与中考管理工作相适应的专职或者兼职考试工作人员。

考试工作人员应当取得市招考管理机构制发的考试工作人员证件；当年有直系亲属参加中考的，不得参与当年考试工作。

第六条 市招考管理机构应当每年制定《武汉市初中毕业、升学各科考试说明》，明确考试范围，规定各学科的知识、能力及其层次要求，确定试卷结构，公布样题，作为考试命题的依据。

第七条 各学科应当设立命题组，由中学教师或者中学教学研究人员组成，组长由高级教师或者特级教师担任。

命题组成员由市教育行政部门提出，市招考管理机构聘任。

命题组成员身份，在当年统一考试结束之前必须保密。

第八条 命题组成员必须遵守下列规定：

（一）不得参加当年与中考有关的补习、辅导活动；

（二）在规定期限内脱离原工作岗位；

（三）不得透露、暗示与命题有关的内容或者事项；

（四）自集中命题之日起至当年中考的本科考试结束之日止，不得以任何方式与外界联系；

（五）市招考管理机构所作其他有关规定。

第三章 考试试卷管理

第九条 中考试卷由市招考管理机构负责监制。中考试卷应当在国家保密部门审批的定点印制单位印制，在印制过程中，任何人不得改动。

第十条 中考试卷印制单位应当遵守下列规定：

（一）对试卷印制的各个环节实行全封闭管理，在试卷印制完成至考试之前，采取严格措施，隔绝所有接触试卷人员与外界的一切联系；

（二）指定专人保管试卷清样、校样、成品、废品、印版、底片等物品；

（三）在各道工序之间履行严格的交接手续；

（四）保证试卷印制质量，在试卷封面标明“秘密”级字样，并注明保密期限，做到装袋科目和数量准确，密封牢固；

（五）试卷印制工作全部结束后，在市招考管理机构委派的监印人员监督下，按规定处理试卷废品等物品；

（六）发生泄密事件，及时向市招考管理机构和市国家保密部门报告；

（七）服从市招考管理机构委派的监印人员的监督检查。

第十一条 试卷印制工作结束，交接双方应当清点核对数量，密封包装，在认定符合规定要求后，由双方在交接清单上签字。

第十二条 试卷在公安人员协助下用密封车运送，押运人员在任何情况下都不得少于 2 人。

禁止其他人员搭乘运送试卷的密封车。

第十三条 区招考管理机构应当建立符合国家规定标准的试卷存放保密室。存放保密室经市、区国家保密部门按职责分工验收合格后，方可存放试卷。

试卷存放期间，应安排专人在试卷存放保密室昼夜值班。在任何情况下值班人员都不得少于 2 人。存放试卷箱的钥匙应当指定专人保管。

试卷存放时间，考区不得超过开考前 3 日；交通极为不便的考点，经市招考管理机构批准，可适当延长，但延长时间最长不得超过 1 日。

第十四条 考室领取试卷时间限定在每科考试前 20 分钟，由 2 名以上考试工作人员共同领取。

第十五条 试卷在当科考试之前，任何组织和个人不得以任何理由启封。

第四章 考试管理

第十六条 中考以每一区为一个考区。考区工作在各区人民政府统一领导下，由区教育行政部门及其招考管理机构、公安、监察等有关部门负责人协调、组织和实施，并负责处理突发事件。考区负责人由区人民政府和市教育行政部门共同确定。

第十七条 各考区应按相对集中的原则设立若干经市招考管理机构认定合格的考点。

各考点设主考 1 人，副主考 2 人。主考、副主考由考区负责人聘任。

第十八条 各考点应根据考生人数设立若干考室，每个考室的考生为 30 人。各考室内配备 2 名监考人员，考室外配备若干名流动工作人员。流动工作人员不得进入考室。

监考人员由考区负责人聘任。

监考人员应当严格遵守《武汉市高级中等学校招生统一考试监考守则》。

第十九条 中考的科目和考试时间，由市招考管理机构确定。

中考按《武汉市高级中等学校招生统一考试程序》进行。

中考期间，市招考管理机构委派巡视员到各考区巡视，监督检查考试实施情况，协助考区负责人做好有关工作。

第二十条 市招考管理机构应当按考生所在考区和报考类别统一编排准考证号。

区招考管理机构应当给符合报名条件的考生填发准考证。

第二十一条 考生应严格遵守《武汉市高级中等学校招生统一考试考生守则》。

第二十二条 试卷印制有误或者有其他原因，需要延迟开考时间的，由考区负责人提出，经市招考管理机构批准，可以延迟，但延迟时间不得超过 30 分钟。

第二十三条 考室、考点、考区发生重大失密、泄密或者舞弊，有关考试工作人员应当迅速逐级报告，市招考管理机构和市国家保密部门接到报告后应当及时调查处理。

第二十四条 各科考试结束后，区招考管理机构应当立即整理、清点全部答卷、答题卡。答卷、答题卡的交接、运送、存放、保管，按本规定的有关规定执行。

第二十五条 因自然灾害等不可抗力造成有关考区不能按时考试，有关区招考管理机构应当及时报经市招考管理机构批准，启用副题补考。

中考试题泄密，有关区招考管理机构应当立即采取有效措施控制扩散；经市招考管理机构会同市国家保密部门查清是考前泄密的，在泄密范围内立即停止考试；是考试开始后泄密的，宣布此次考试无效。

因泄密停止考试或者宣布考试无效的，经市招考管理机构批准，启用副题重新考试。副题的命题、印制和考试管理，按本规定的有关规定执行。副题考试成绩的等值处理，由市招考管理机构确定。对中考期间发生的其他突发事件，参照市人民政府有关应急处置预案处理。

第五章 考试评卷与其他管理

第二十六条 统一评阅答卷之前，任何组织和个人不得以任何理由拆阅密封答卷。

第二十七条 承担评卷任务的区应当设立评卷点。评卷点的工作由区教育行政部门及其招考管理机构负责，市教育行政部门及其招考管理机构委派人员协助。评卷工作按《武汉市高级中等学校招生统一考试评卷守则》的规定进行。

第二十八条 评卷场地和答卷存放场地应当安排专人昼夜值班，每班值班人员不得少于 2 人，无关人员不得进入。

第二十九条 答卷、答题卡的保存期为当年统一考试结束后半年。

第三十条 市、区招考管理机构可按考试工作需要公布考试信息。区招考管理机构公布考试成绩应当经市招考管理机构批准。

考试信息包括考生、考生志愿、招生计划和考区、考点、考室设置以及考试成绩等。

第三十一条 教育行政部门及其招考管理机构向参加中考的考生收取报名考试费，应当执行物价部门核定的标准。

第三十二条 任何组织和个人不得违反国家有关规定，擅自编写、出版、印刷、发行、销售与中考相关的复习资料、辅导材料、习题集、模拟题等。

第六章 法律责任

第三十三条 参与中考管理工作的部门和单位有下列行为之一的，由市招考管理机构给予通报批评；造成严重后果的，建议上级主管部门或者监察部门依法对负有主要责任和直接责任的人员给予行政处分：

（一）聘任不符合规定条件的人员为考试工作人员的；]

（二）违反规定选定印刷单位承印试卷的；

（三）不按规定对试卷印制活动进行监督检查的；

（四）不按规定交接、运送、存放、保管、领取、启用试卷或者处理答卷、答题卡的；

（五）不按规定打印、装订、存放准考证或者编排准考证号的；

（六）未经批准，擅自延迟开考时间的；

（七）不按评卷工作规则进行评卷的；

（八）未经批准，擅自公布考试成绩的；

（九）向考生乱收费的；

（十）其他应当给予相应处理的行为。

第三十四条 考试工作人员有下列行为之一的，由市招考管理机构给予通报批评，取消其当年和次年参与中考工作的资格；造成严重后果的，建议所在单位、上级主管部门或者监察部门给予行政处分：

（一）命题人员泄露身份的；

（二）派驻试卷印制单位的监印人员不履行规定职责的；

（三）命题人员参加当年与中考有关的补习、辅导活动，不在规定期限内脱离原工作岗位，透露、暗示与命题有关的内容、事项，或者在集中命题期间与外界联系的；

（四）帮助不具备条件的人员骗取报考资格的；

（五）不按规定交接、押运、保管试卷的；

（六）擅自启封试卷或拆阅密封答卷的；

（七）利用监考等工作之便，提示或者暗示考生答卷，或者为考生舞弊提供条件的；

（八）擅自将试卷带出或者传出考场的；

（九）在监考、评卷、统分中丢失、损坏考生答卷，影响考生成绩的；

（十）伪造、偷换、涂改考生档案或者答卷、考试成绩的；

（十一）其他应当给予相应处理的行为。

第三十五条 因考区疏于管理，发生考场有一科三分之一以上答卷雷同情形的，由市招考管理机构取消该考场所在考点作为下一年度考点的资格。

第三十六条 考生在考室有下列行为之一的，由市招考管理机构扣除该科考试所得分数的 30% ：

（一）携带规定以外的物品进入考室的；

（二）交头接耳，互打暗号或者手势的；

（三）在开考信号发出之前答题，或者在考试结束信号发出之后继续答题的；

（四）影响考室秩序，经劝阻不改的；

（五）不在试卷注明的地方书写姓名、考号的；

（六）用规定以外的笔答题的；

（七）其他应相应扣分的行为。

第三十七条 考生在考室有下列行为之一的，由市招考管理机构对科目考试作零分处理：

（一）接传、交换、抄袭答案的；

（二）撕毁试卷、答题卡的；

（三）将试卷、答卷、答题卡带出考室的；

（四）在试卷上做规定以外标记的；

（五）其他应当作相应处理的行为。

考生写好答案的试卷在评卷中被认定为雷同卷的，对该科考试按前款规定处理。

第三十八条 考生请人代考或者偷换答卷的，由市招考管理机构取消其当年参加中考的资格。

第三十九条 违反中考管理，构成违反治安、保密等管理的行为，由公安、国家保密部门和其他有关部门依照有关法律、法规的规定予以处理；构成犯罪的，提请司法机关依法追究刑事责任。

第七章 附 则

第四十条 《武汉市初中毕业、升学各科考试说明》、《武汉市高级中等学校招生统一考试程序》、《武汉市高级中等学校招生统一考试考生守则》、《武汉市高级中等学校招生统一考试监考守则》、《武汉市高级中等学校招生统一考试评卷守则》和主（副）考、巡视员职责等，由市招考管理机构制定并予公布。

第四十一条 本规定执行中的具体应用问题，由市教育行政部门负责解释。

第四十二条 本规定自印发之日起施行。1998 年 5 月 21 日，《市人民政府关于批转市教委拟订的〈武汉高级中等学校招生统一考试管理规定〉的通知》（武政〔1998〕54 号）同时废止。