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从本案谈合同登记与批准对合同效力的影响/王德山

时间:2024-07-06 03:31:00 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9949
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           从本案谈合同登记与批准对合同效力的影响

                 王德山 姜晓林

内容提要:《合同法》第44条第2款关于合同需经登记或批准才生效的规定,尽管最高人民法院对此作出了相关司法解释,新颁布实施的《物权法》对此进一步作出了明确规定。关于合同登记和批准的效力主要表现在二个方面:即登记或审批为合同生效要件;合同登记为对抗要件。绝大多数登记或审批对合同效力不产生任何影响,特别是合同登记制度应区别于物权登记制度。
关键词:合同登记、批准,合同效力,物权变更登记

The Impact of the Contract Registration and Approval on the Contract Effect from the Case
Wang Deshan Jiang Xiaolin
Abstract: "Contract Law" Article 44, paragraph 2 prescribed that contract must be registered or approved to take effect, although the Supreme People's Court have made the relevant judicial interpretations and the newly promulgated "property law" have made a further clearly defined. The effect of contract registration and approval performance in two major aspects: the registration or approval are elements of which the contract can take effect; contracts registered as the against elements.In the vast majority of cases the registration or approval do not have any influence on the contract. In particular, the contract registration system shall be separate from property rights registration system.
Key words: Contract registration、Approval, Contract effect, Registration of the property rights

[基本案情] 1995年5月16日,原告陈某(二审被上诉人、申请再审人)在澄迈县老城镇购买一块宅基地,价款为15万元,并取得了澄迈县政府颁发的集体土地使用证。1999年10月6日,原告与同镇的被告冯某(二审上诉人、再审被申请人)签订了《宅基地调换位置协议书》,该协议书约定:原、被告双方对换调整宅基地位置,即原告将位于东边的宅基地与被告位于西边的宅基地互换位置,双方所持的土地使用证中的尺寸不变。2001年9月,被告在未依法办理宅基地使用权变更手续的情况下,在与原告调换位置的宅基地上建起一栋四层楼房并搬入居住。2002年1月27日,原告以“被告未依法取得宅基地使用权的情况下,擅自在其宅基地的位置上建房,其行为已构成民事侵权”为由向法院提起诉讼,请求法院判决被告补偿购地款15万元的经济损失。被告在诉讼中均以双方签订的协议书有效,并请求法院判决驳回原告的诉讼请求进行抗辩。上述事实,在一审、二审、再审的庭审质证中双方均没有异议。
一审判决认为:原、被告双方经过协商同意签订《宅基地调换位置协议书》,因原、被告双方未向土地主管行政部门办理宅基地使用权变更登记审批手续,其行为违反《土地管理法》第12条和《土地管理法实施条例》第6条的规定,根据《合同法》第44条第2款和最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《解释》)第9条的规定,确认双方签订的协议书未生效。被告在没有依法取得原告享有宅基地使用权的情况下,擅自在原告合法享有的宅基地使用权位置上建楼房,侵害了原告宅基地使用权,其行为已构成民事侵权。根据《民法通则》第117条和第134条第1款的规定,判决被告冯某在本判决发生法律效力之日起30日内补偿购地款15万元给原告陈某。
二审意见与判决:冯某对上述判决不服,以一审认定协议书未生效属于适用法律错误为由提出上诉。二审判决认为:双方签订的《宅基地调换位置协议书》意思表示真实,其行为未给国家、集体或他人的合法权益造成损害,故认定双方签订的协议书有效。一审认定事实基本清楚,但适用法律和判决结果错误。依据《民法通则》、《土地管理法》第12条等规定,判决撤销一审判决;上诉人冯某与被上诉人陈某的调换宅基地行为有效,双方在本判决生效之日起一个月内到县土地管理局办理各自宅基地使用权的权属变更手续;驳回被上诉人陈某请求上诉人冯某赔偿购地款15万元的诉讼请求
再审意见与判决:陈某对上述生效的民事判决不服,以“二审判决认定协议书有效,属于适用法律错误”为主要理由申请再审。再审认为:一审判决认定事实清楚,适用法律正确,处理结果并无不当;二审判决认定事实清楚,但适用法律错误,造成处理结果不当。根据《土地管理法》第12条和《土地管理法实施条例》第9条、《民法通则》第117条和第134条第1款、《合同法》第44条第2款和《解释》第9条以及《民事诉讼法》第153条第1款和参照最高人民法院法[2001]161号《关于当前审判监督工作若干问题的纪要》第6条的规定判决:维持一审法院作出的民事判决;撤销二审法院作出的民事判决。
[问题提出] 本案案情简单,事实清楚,但经过三审,存在两种不同的观点,并作出截然不同的判决结果。本案争议的焦点是合同是否生效,而对此最核心的一点就是对《合同法》第44条第2款和《土地管理法》第12条及国务院发布《土地管理法实施条例》第6条的规定的理解。 一审和再审认为合同未生效,被告因此而承担侵权责任。理由是双方当事人未依照《土地管理法》第12条和国务院发布《土地管理法实施条例》第6条的规定向土地主管行政部门办理宅基地使用权变更登记审批手续。二审认为,双方签订的协议书有效,应依协议书所约定的内容履行。那么,究竟如何理解《合同法》第44条第2款和《土地管理法》第12条及国务院发布《土地管理法实施条例》第6条的规定?合同登记是否为合同生效的必要条件?
一、《合同法》关于合同生效的规定
合同生效是指已成立的合同在当事人之间产生法律拘束力或称法律效力,如果一方当事人不履行合同义务,另一方当事人则可以依靠国家强制力强制当事人履行合同并承担违约责任。根据《合同法》第44、45、46条规定,合同生效的时间主要有以下四种情形:①以合同成立时间为合同生效时间。依法成立的合同,自成立时生效。 ②以批准、登记时间为合同生效时间。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,合同自批准、登记之日起生效。 依据该规定,办理批准、登记等手续是合同生效的必要条件,未经批准或登记,合同仅成立而不生效。③以所附条件成就的时间为合同生效时间。合同当事人可以对合同的生效可以约定附条件,附生效条件的合同,自条件成就时生效。 因此,合同的生效取决于当事人约定的条件是否成就。④以所附期限届至的时间为生效时间。合同当事人对合同的生效可以约定附期限。附生效期限的合同,自期限届至时生效。
二、对合同批准、登记生效的理解
司法实务及理论界对第②种情形,即《合同法》第44条第2款之规定往往发生错误的理解,即凡是法律、法规规定需要批准、登记而未批准登记的合同,一律被认定为无效或未生效。为了对该规定的准确理解,《解释》第9条规定,“依照合同法第44条第2款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其它物权不能转移。”但《解释》并未消除司法实务中对合同法第44条第2款规定的错误理解。
(一)合同批准
批准是有权审批机关依据法律、行政法规规定,对于当事人所签订的合同依法进行审核批准。审批或批准的性质是行政审批或行政许可,是一种国家行政管理手段,属于公法的范畴。国家为了国家利益或社会公共利益的需要,对某些特殊的行业或经营项目须经国家相关的机关或部门进行审批。因此,绝大多数行政审批属于行业准入性质的审批,当事人所签订的合同如果涉及这些特殊行业或项目,国家出于行政管理的需要,有关机关或部门对该合同进行审批,合同只有经过审批才能生效和履行。如《中外合资经营企业法实施条例》第14条规定:“ 合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效,其修改时同”。这就意味着,当事人所订立的合营企业协议、合同,包括对合营合同的修改,必须经审批机构批准后才能生效。须特别明确的是,该条明确规定有“经审批机构批准后生效”的字样。有些法律、行政法规虽然规定合同须经批准,但未明确规定“批准后生效”,“批准”将不是合同的生效要件,对合同生效与否没有影响。
(二)合同登记
合同登记是指当事人订立的合同依法成立后,依照有关规定需到有关机关进行登记。除上述审批情形外,某些合同依据法律、行政法规规定,必须经过登记。关于合同登记的效力通常表现在二个方面:第一,合同登记为合同生效要件;第二,合同登记为对抗要件,即对抗第三人的要件。
1.合同登记为合同生效要件
依据法律、行政法规规定,某些合同须经过登记,且明确规定合同自登记之日起生效。在此情形下,合同登记是合同生效的必要条件。如《担保法》第41条规定:“当事人以本法第42条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”合同登记(包括“批准”)作为合同生效要件,必须注意以下情形:第一,须是法律、行政法规对此所作的规定,而不包括部门规章、地方法规;第二,明确规定了合同“自登记之日起生效”。即一方面法律、行政法规明确规定“登记”作为合同的生效要件,合同未经登记仅仅成立而不生效;另一方面,法律行政法规明确了合同生效的时间,即“自登记之日起生效”的文句。如果法律、行政法规虽然规定合同需经批准或登记,但未明确规定合同“自登记之日起生效”,那么该批准或登记就不是合同生效或有效要件。如《城市房地产管理法》第53条规定:“房屋租赁,出租人和承租人应当签订书面租赁合同,约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款,以及双方的其它权利和义务,并向房产管理部门登记备案。” 第三,法律、行政法规排除了当事人对合同生效时间的约定,即便当事人有相反约定也不得对抗法律规定。
《解释》第9条进一步明确了三个方面的问题:第一,《解释》进一步明确了《合同法》第44条第2款规定的具体含义,即法律、行政法规未明确规定应当办理批准手续,或者虽然规定应当办理批准、登记手续,但未规定办理批准、登记等手续才生效的,人民法院不能认定该合同未生效。如《城市房地产管理法》第44条第1款规定。第二,当事人未办理批准、登记手续的法律后果是合同“未生效”。严格意义上讲,合同未生效与无效合同有着一定的区别。在合同未生效的情况下,当事人可以通过补办相关手续,对合同进行补正而使合同生效。但合同无效是绝对的、自始、确定无效,当事人难以通过补正而使合同有效。第三,批准或登记的截止时间为一审法庭辩论终结前。
2.合同登记为对抗第三人的要件
合同登记尽管不是合同生效要件,但经过登记可以对抗善意第三人。在此情况下,不能以未办理变更登记而认定合同未生效或认定合同无效。如《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第24条规定,“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。”另外,《担保法》第43条也有类似规定。
法律或行政法规虽然规定合同应当办理登记手续,但未明确规定合同登记是合同的生效要件,同时未规定为对抗要件,合同登记制度对合同效力无任何影响。一般说来,该种登记是一种行政管理手段。法律或行政法规合同登记制度的目的,是为了维护国家和社会公共利益,便于政府相关机关或部门对当事人和市场进行监督和管理。如《城市房地产管理法》第44条第1款、第53条之规定,上述条款虽然规定合同应当进行登记,但对合同本身效力没有影响。《解释》第9条亦明确规定“依照合同法第44条第2款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力”。在此情况下既不能认定合同未生效,也不能认定合同无效。
三、登记为合同标的物物权变动生效要件
某些法律、行政法规规定的登记制度并非合同登记,而是合同标的物所有权或其它物权变动的生效要件,而不是合同本身的生效或有效要件。事实上,司法实践及理论对有关登记制度及合同效力的误解多数集中在此方面,将该类物权登记往往与合同生效或有效相混为一谈。
物权发生转移通常有两种方式,其一,除法律、行政法规定有特别规定或者当事人有特别约定之外,动产所有权自交付时转移。《物权法》第23条规定,“动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。”其二是不动产物权变动以物权登记为准。《物权法》第14条规定,“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。”而依据《土地管理法》第12条、《城市房地产管理法》第60条第3款、国务院《城市私有房屋管理条例》第9条等规定,土地使用权、房屋所有权等物权设立、变更、转让和消灭,特别是实务中常见的买卖须到土地、房屋管理机关办理登记手续,该登记是物权发生变动的必要条件,未经登记的,物权不发生变动的法律效力。
但是,物权权属变更登记对合同效力不发生任何影响,不能将物权权属登记混为合同登记,二者存在本质的区别。《物权法》第15条规定,“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力”。上述登记属于物权权属变动登记,而不是合同登记。对于房地产买卖合同,登记与否对合同本身是否生效、是否有效不产生任何影响,登记仅仅关系到所有权、使用权等转移效力。我国法学界和司法实务长期把是否进行物权登记作为合同的生效要件,是对登记制度属性的误解,把债权制度和物权制度混为一谈。
不动产物权转移合同是以转移不动产物权为内容的债权合同,该合同只要具备主体适格、意思表示真实、不违反法律或社会公共利益的有效要件,即在订约当事人之间发生法律效力,双方当事人依合同所取得的权利亦应受合同法的保护。依据合同约定,出卖人有义务转移不动产物权,在法定期限内应协同买受人前往登记机关办理物权变动登记手续,而买受人则有义务向出卖人支付价款,并有权请求出卖人交付不动产、办理登记手续等。以房屋买卖过户登记为例,房屋等不动产物权过户登记事实上是履行合同义务。既然登记是履行合同义务行为,从逻辑方面,房屋买卖合同生效在前,产权过户登记在后,若将登记作为房屋买卖合同生效要件必会存在矛盾,即登记行为的发生,是以双方当事人签订的房屋买卖合同有效为前提,买受人基于有效的房屋买卖合同才有权要求出卖方履行过户登记,出卖人才相应地负有履行登记的义务。若登记之前房屋买卖合同还未生效或无效,则登记本身就失去法律依据。总之,要区分合同生效与合同标的物使用权、所有权转移生效,不能将二者混为一谈。
就本案而言,一审和再审以未办理变更登记为由认定合同未生效显然是错误的,究其根源就在于对上述法律、行政法规和《解释》规定的误解,将物权登记理解为合同登记,将物权变动的生效要件——登记,理解为合同登记,并作为合同生效要件。根据法律、行政法规和《解释》规定,双方签订的《宅基地调换位置协议书》不但有效,而且已经生效。未办理变更登记,其法律后果是宅基地使用权未发生变更,原宅基地使用权仍归各自所有,但对合同本身的效力并不产生任何影响。双方当事人应当依合同约定履行合同,即办理变更登记。因此,二审法院对法律、行政法规和《解释》的理解是正确的。

主要参考文献
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本文发表在《淮北职业技术学院学报》2008年第16期
[摘要] 城镇化可以拉动内需,推动经济结构战略性调整,促进城乡一体化发展,为农业走向产业化、规模化经营创造条件,意义重大。但城镇化同时也面临着诸多严峻的问题,特别是在当前土地财政格局下有可能被扭曲成“房地产化”,成为地方政府强拆的借口。必须警惕借城镇化打农民土地的主意,警惕实践中演变成一种运动。推进城镇化建设过程中必须保障农民的土地权利;必须尊重农民的自主选择权;必须保障农民平等的享有市民的权利;必须保障农民的救济权。城镇化建设应当是一个自然演进的系统化工程,而不能作为GDP增长的主要手段,不能为城镇化而城镇化。城镇化过程中,政府主要任务是提高公共服务水平,创建法治政府,搭建要素市场平台,解除约束农民进城的制度性束缚,因势利导,至于城镇化的具体过程则应交给市场主体,由人的趋利避害的本性来用脚投票做选择。
[关键词] 城镇化 权利 土地财政

中国的城镇化建设早在10年前就已经开始并一直在推进。十一五规划中即专辟第21章“促进城镇化健康发展”,十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题决定》指出“坚持走中国特色城镇化道路”,十八大把城镇化提升至国家发展战略的高度,报告全篇提及城镇化多达7次。笔者认为,从国际的视野来考察,城镇化是工业化之后的必由之路。将城镇化确立为中国未来发展的主方向之一,符合当前经济与社会的发展规律。但与西方国家内生型城镇化进程不同的是,目前我国的城镇化主要是一种依靠政府力量来推动的外生型模式。历史经验提醒我们,依靠行政力量来推动一种社会改造措施,如果缺少有效的制度性约束与权利保障机制,地方官员出于政绩攀比的冲动,实践中往往容易异化成一种强制性的运动,特别是在目前存在土地财政格局,地方政府可以从征地中获得巨大利益的情况下,相信这样的担心绝非多余。当前,对于如何推动城镇化尚缺乏详细的顶层论证和规划,但从由国家发改委牵头编制的《全国促进城镇化健康发展规划(2011~2020年)》来看,城镇化建设将涉及到全国20多个城市群、180多个地级以上城市和1万多个城镇的建设。[1]可以说,城镇化规模之大为人类历史上所罕见, 无疑将对社会产生极大的影响,因此必须慎之又慎,防止实践中被扭曲成一种公权力侵犯农民土地权利的强制性运动。现代社会的基石是权利,法治的核心是权利保障,在“依法治国,建设社会主义法治国家”、“国家尊重和保障人权”入宪的今天,实有必要从权利保障的视野对城镇化建设进行审视。
一、城镇化建设过程中必须保障农民的土地权利
城镇化建设无法回避当前地方政府土地财政的现实。1994年分税制产生的一个重要问题是:造成了央地之间财权与事权的不均衡,中央财多而事少,地方财少而事多,地方主政官员普遍面临巨大的财政压力。在中央政府的默许下,地方政府找到了一条通过土地牟利的“捷径”,地方政府土地财政遂兴。当前,我国农村土地集体所有制实践中造成了土地实际产权人的缺位,由于政府垄断了土地交易一级市场,农村土地无法直接上市交易,必须经过政府征收变更为国有土地之后才可以进入交易环节,在此过程中由于农民没有土地所有权,加之征地的过程缺乏民主和监督,致使农村土地出让的大量增值收益被地方政府占有。 近年来,很多地方政府卖地收入通常占到地方财政收入的半数以上甚至更高,遂形成土地财政格局并陷入路径依赖而尾大不掉。实践中,地方政府利用行政权力强征农民土地甚至强拆农民房屋侵犯农民土地产权的现象普遍存在。
笔者认为,当前城镇化的核心问题是农民土地权利保护的问题,城镇化目标最终能否顺利实现的关键也在于此。目前的农村土地集体所有制与征地制度,缺陷明显:首先,土地产权不明晰,农民不能将其拥有的土地参与土地市场交易,无法分享自己应得的土地增值收益,使得城乡贫富差距继续拉大。其次,由于农村土地无法实现市场价值,大批农民进城后,还占着农村的宅基地,造成“城里的房子买不起,乡下的房子卖不掉”的不合理现象。第三,农村土地征收补偿过少,土地使用成本过低,无法实现土地价格的资源配置作用,导致了大量浪费土地的短期行为。第四,政府俨然演变成赢利的公司,加剧了基层政府的腐败,因补偿过低而引发了大量农民与基层政府的矛盾乃至对抗,诱发大量群体性事件。众所周知,城镇化的目的是为了农民生活得更富足、更幸福,而客观上土地是农民最主要的财富,只有实现土地的资本化与财富化,农民才能富裕。从世界范围的工业化和城市化进程来看,农民的收入增长主要有三个来源:出售农产品的收入、打工的收入以及分享地租上涨的收入。我国改革开放以来,农民得到了农产品买卖和打工的权利,但绝大多数农民还是很少能分享到城市化带来的地租收益。[2]因此,城镇化的前提是必须保障农民的土地收益。
城镇化建设过程中必须警惕地方政府以城镇化为借口进行圈地,警惕城镇化被扭曲为“房地产化”、“房地产下乡”。实践证明,现行的农村土地集体所有制事实上相当于官员所有制,征地由权力决定与主导,权利被排斥。在当前土地财政格局下,地方政府只要将农地一倒手即可从中赚取巨大的差价, 大利当前,任何宏大的意识形态说教、严厉的党纪政纪处分等均无法阻挡地方政府强征、强拆的冲动。事实上,保护土地产权最困难之处,并非私人之间的冲突,而是政府以及政府内部掌握权力的人利用公权力侵夺民田。在传统中国,为维护社会的稳定,任何一个正常的朝代都会严格制止皇亲国戚侵夺土地。如唐律中即明确规定了“禁止在官侵夺私田。倚仗职权侵夺私人土地者,一亩以下杖六十,三亩加一等,至杖一百以上,五亩加一等,最重徒二年”。清代初年,清王朝及时制止了满洲贵族的“圈地运动”,康熙八年曾下诏“令自后圈占民房地永行停止。今年已圈者,悉令还民间”。这些措施在一定程度上保护了土地产权制度,奠定了王朝经济政治稳定的基础。[3]而反面事例在中国历史上亦不绝于书,例如,王莽改制以王田制为名恢复井田制,将耕地重新分配,南宋末年宋理宗实行了名为出钱购买,实为强取豪夺民田而归官家所有的政策,均导致民怨沸腾最终加速了王朝的灭亡。因此,城镇化建设过程中必须防范地方政府对农民土地权利的侵犯,如果不能有效地保护农民的土地权利,政府将面临更加激烈的社会抗争,流失合法性资源。
笔者认为,保护农民的土地权利,根本的途径在于把土地这一最重要的生产要素产权归还给农民,通过法律的形式明确农民对土地的财产权,遵循市场经济规律,通过市场交易的方式来提高这种财产权的变现价格,让农村的资源要素和城市更加平等地进行交换。
1、彻底解决农村土地问题的方案是赋予农民土地所有权。所有权是社会文明与社会稳定的基石,目前我国实行的土地双轨制是农村发展缓慢的重要根源。农村土地集体所有制事实上造成了所有权的虚置,使得农民土地归属预期不明朗、博弈能力底下。一方面,由于农村土地无法自由买卖,农民拥有的土地这一最重要的财产无法变现,以致投资和金融都无戏可作。另一方面,造成了城镇化的红利被主导土地流转的地方政府占有,农民失去进城的初始资本变现的机会,农民没有能力融入城市生活。事实上,那种担心农民拥有土地所有权之后会廉价出售自己的土地,将造成土地兼并、产生大量流民的景象仅仅是一种不切实际的幻觉。正如城市居民大都拥有房产,但并未大量发生市民将房产出售用来挥霍消费以致无家可归的情形一样,必须承认农民是经济人、理性人,农民决定是否放弃农地使用权,首先考虑的是出售农地是否比其自用更“值”,只有在其认可的价格条件下才有可能出售其土地。事实上,如果农民拥有了土地所有权,就可以有效地通过土地出售价格来制约城市化进程。目前,由于农民没有土地的定价权,农用土地向城市转化的利益大部分被地方政府所占有,普遍催生了地方官员只注重短期行为而根本不顾长期后果的现象。
2、中间方案是允许农地直接入市交易。目前的征地制度是先将农村的集体土地转为国有后才能进入市场,由于农民无权参与讨价还价,因此无法实现从土地增值中获得充分的利益,这实际上是一种地方政府利用公权力剥夺农民土地增值收益的方式而不是等价交换,实践中制造了大量的社会冲突和矛盾。在目前直接赋予农民土地所有权尚在意识形态和宪法上无法实现的情况下,可以考虑开放垄断的土地一级交易市场,即农地不必经过国有环节而直接入市,这实际上就给予了农民对集体土地的处置权,而处置权则为所有权最核心的内容。事实上,早在2008年中共十七届三中全会就提出了集体土地和国有土地“同地、同价、同权”,但具体落实的步伐尚比较缓慢。
3、第三种方案是维持现行土地产权和交易制度,加大对失地农民的补偿力度。这是一种不改变现行农村土地产权、农村集体土地交易主体、土地交易流程,不具有制度变革意义的折衷思路。目前我国政府采取的正是这一思路,2012年11月28日,国务院常务会议讨论通过的《中华人民共和国土地管理法修正案(草案)》,对农民集体所有土地征收补偿制度作了修改,大幅度提高了征地补偿数额,而呼声甚高至今尚未出台的《农村集体土地征收补偿条例》,就目前来看采取的仍然是这一思路。该方案的缺点在于仍然基于“政府父爱主义”的立场,由行政权力所主导,忽视了农民对土地的权利以及市场经济规律的作用。
以上三种方案,其作用主要在于农民可以通过获得土地增值收益的途径实现资本积累,这样既可以缩小日益严重的贫富差距,也可以推进其更好更快地融入城市,从而进一步提高城镇化的质量,城镇化建设中依靠内需拉动经济增长这一最重要的目的才可能会实现。另外,还可以提高城镇化推进的成本,逼迫各地在推进城镇化过程中注重土地的集约使用,提高土地的使用效率,在价格信号的指导下,土地资源必然流向更有效的地方。三种方案中,相比较而言,第一、二种方案具有制度变革的意义,更尊重权利、符合市场经济规律,如果实行无疑将释放出大量的财富与社会活力,但由于第一种方案目前面临宪法以及意识形态上的阻力较大,因此笔者倾向于第二种方案。
二、城镇化建设过程中必须尊重农民的自主选择权
城镇化建设是当前我国人口与资源红利逐渐消失,土地资源日益紧张,经济陷入困境的情形下所采取的应对之策,通过推动城镇化建设,可以拉动内需,消化过剩产能、推动经济结构战略性调整,促进城乡一体化发展,为农业走向产业化规模化经营创造条件,保证经济的持续增长,其意义非常重大。但是,在论述城镇化的意义时必须认识到:从历史上看,城镇化是世界各国工业化进程中必然经历的历史阶段,它是农村人口不断向城镇转移,第二、三产业不断向城镇聚集,从而使城镇数量增加,城镇规模扩大的一种历史过程,这一过程是经济发展的结果,是遵循市场价格规律的自发、自然演进的过程。当前城镇化建设过程中,必须认识到城镇化本身并不是目的,它只是为了实现人的幸福的手段,不能为了城镇化而城镇化,为了GDP而城镇化,特别是不能违背广大农民群体的意愿,农民进不进城,不能靠外力的强迫,就像改革开放之初农民进城务工一样,无非是由于城市农村收入的巨大差距所推动。因此,地方政府应当在保护农民土地产权的基础上,以经济手段促进土地自由流转集中经营,以城镇化的魅力而不是用行政力量来吸引农民的聚集。农民进城定居的理由很简单,城里有赚钱和发展的机会,能够使其个人和家庭生活得更幸福、更有尊严。虽然总体上看,城镇化是中国工业化发展的必然趋势,但各地是否推进城镇化以及推进城镇化的进度如何,应当根据各地的具体情况,遵循社会、经济发展的规律来决定,绝不能演变成一场强制性的经济与社会运动。
但是,令笔者忧虑的是,近年来在我国几乎每一项政策的出台,都会立即产生权力利益。在当前的体制下,由于中央高层大力提倡城镇化建设,经验告诉我们:这很容易在实践中演变成为各级官员“政治正确”的命题,甚至有可能会被制订为考核官员政绩的重要指标,各级官员在“为民做主”的思维下,整体中执行一个崇高的命令,“有条件的要上,没有条件的创造条件也要上”,容易演变成一种运动式的城镇化。特别是,在目前的土地财政格局下,“城镇化”很容易被一些地方政府利用,将中央的城镇化决策简单的理解为盖楼、“圈地造城”,最终城镇化被扭曲成“房地产化”,甚至沦为一些地方政府暴力拆迁的借口。笔者相信这种担忧绝非多余,早在2008年,国土资源部颁布了《城乡建设用地增减挂钩管理办法》,提出“鼓励农村建设用地整理,城镇建设用地增加要与农村建设用地减少相挂钩”,即所谓的“增减挂钩”政策之后,地方政府遂利用这项政策作为以地生财的新途径,纷纷打着“城乡统筹”、“城乡一体化”、“新农村建设”、“旧村改造”、“小城镇化”等口号,各地纷纷上演了规模浩大的拆村运动,推出诸如“村改社”、“宅基地换房”、“土地换社保”等等政策,低价征收农民宅基地,甚至以暴力手段强拆民房,逼迫农民上楼,将农民的宅基地复垦,用增加的耕地换取城镇建设用地指标,由此导致了不少被拆迁人自焚惨剧以及与拆迁者暴力抗争等群体性事件。
地方政府如此热衷于威逼利诱让农民集中上楼居住,根本原因还是地方政府的逐利需求,而不是为了让农民生活得更美好。以上现象被学界形象的称为“新圈地运动”,其实质是一种满足土地财政与开发商需要的侵民运动,目的是通过“侵占农民利益来填补城市政府深不见底的财政亏空”。 政策制订者们几乎笃定都认为农民渴望住楼房,“政府父爱主义”、“政府包办一切”往往是很多官员头脑中的固化思维,城镇化过程中发生的很多强征农民土地、强拆农民房屋现象,往往还是打着“为农民好”的名义进行。可农民到底是如何想的呢?现实情况又是如何的呢?在目前的农村征地补偿机制下,农民是利益受损者而非受益者,相当一部分农民因为失地沦为贫困者,政府在城镇化中通过征地再出售获益最大,其作用只能是抬高房价,使中国的经济发展越来越畸形化、泡沫化,面对城市高昂的房价,很多“被城镇化”的农民境况不但得不到改善,甚至可能沦为背负高额债务的“房奴”。
因此,必须警惕实践中出现运动式的城镇化,必须尊重农民的自主选择权。理由很简单:首先,从知识论角度出发,由于缺乏精确的、细致入微的信息,任何人、机构和团体都没有能力对复杂的社会进行全方位的规划和改造,试图按照人为的计划来大规模改造一个社会,结果往往是悲剧性的。斯科特对俄罗斯的集体化、坦桑尼亚、莫桑比克和埃塞俄比亚的强制村庄化的失败进行了研究,指出,在计划之初“他们特别相信,随着科学地掌握自然规律,人们可以理性地设计社会的秩序”,但是在这些国家市民社会如此软弱,这使得公民没有能力来抑制政府的行为,这些计划最终失败。[4]其次,必须承认每个人是自治的、深刻地了解其自身的利益并为之而奋斗的个体。“对于一个人的福祉,本人是关切最深的人;除在一些私人联系很强的情事上外,任何他人对于他的福祉所怀有的关切,和他自己所怀有的关切比较起来,都是微薄而肤浅的。”[5]康德指出,“人永远都是目的,而不能成为手段”,黑格尔指出,“法律的基本命令是:成为一个人,并尊重他人为人”。事实上,正是思想和生活方式的多元,才构成了丰富多彩的世界。任何人和机构不能以“集体利益”、“更高目的”这样的名义强迫别人,每个人的幸福由自己把握,国家必须尊重个人偏好及个性化的需求,尊重个人的选择自由。就城镇化而言,农民进不进城,不能依靠行政手段来强制,“为农民好”不能成为强制的理由,更何况所谓的“为农民好”往往也只是决策者认为的“好”,农民是理性人,是不是好要靠农民自己来判断,农民最清楚自己的需求——如果农民不想自己做地,只要政策允许且经济上有足够的利益,农民自然会流转农地,市场这一只看不见的手会自发的促成土地优化集中经营的局面。另外,农民有了钱在哪里生活会自己做出理性的选择,无需任何人替其决定。因此,必须去除政府父爱主义、“为民做主”的主客体际思维,城镇化进程中勿需政府包办一切,政府必须尊重农民的自主选择权,城镇化必须是农民自愿的选择,必须守住土地自愿流转这条底线,这条底线实际是权利底线,这条底线不仅关乎农民的尊严,更关乎农民的生存,如果被公权力所强行突破,将动摇社会稳定的基础。
三、城镇化建设过程中必须保障农民平等的享有市民的权利
城镇化并不是一个单纯的人口从农村到城市迁移的过程,如果在城镇没有就业支撑和服务保障,失去土地的农民将无法生存。因此,必须改变过去“要地不要人”的旧城镇化模式,通过以权利平等、社会进步为内容的各项配套改革,保障农民平等的享有市民的权利,实现从作为生产要素的劳动力城镇化向以人口、家庭为主的城镇化的转变,以此来实现人的城镇化,促进社会的文明与进步。
1、保障进城农民的居住权。我国土地财政催生了房价的高昂,每年虽有上亿的农民进城务工,但其中绝大多数无法在城市购房落户,无法实现以家庭为单位的城镇化,超高的房价已经严重的阻碍了中国城镇化进度。笔者认为,解决城镇化过程中进城农民居住问题,必须通过市场的办法来进行,将希望寄托在政府大包大揽的保障房上是非常危险的,因为政府既无足够的资金和管理能力,也不可能准确的预见人口流动的方向和聚集地点。保障房很可能建成没人住,而有人愿意去住的,又可能在行政性分配过程中产生大量的寻租腐败。[6]城镇化过程中,一方面,必须降低房价,使房子回归居住的基本功能,另一方面,应当赋予农民土地所有权或至少允许农地直接入市交易,使农民获得资产性收入,完成资本积累,这样一方面可以进城买房,另外也可以促进其自主创业。
2、保障进城农民的就业权。城镇化的基础是工业化,是工业发展到一定程度后,人口自然聚集的过程。当前很多地方的所谓城镇化,往往是一种以发展经济为名,行掠取土地利益之实的“人为城镇化”、“伪城镇化”,特征就是将农民的地征掉,一次性补偿一笔征地款,再将农民赶上楼。事实上,城镇化建设的关键就在于解决城市产业支撑的问题,没有工业化做基础的城镇化就是无源之水、无本之木。但是长期以来,政府一直以做大GDP为任务,采取的是“投资性拉动经济”策略,大搞各种基础设施建设,这种不顾产出的恶性投资导致经济效率低下,腐败现象日益严重,严重挤压了民生。由于大型国企、金融行业的垄断、房地产行业的畸形发展,使得大量社会资金和资源转向投机性行业,民营企业承担的税收过高,加上名目繁多的收费、罚款、行政审批、年审、检查等,民营企业不堪重负,民营企业日益被挤占侵蚀。可以说,中国近年来经济发展的过程,其实质是逆城市化的过程。目前城镇化建设,政府必须回归民生经济,完善企业经营的法治环境,改善民营企业的生存投资环境,逐步减少政府管制,打破金融行业与国企的行政垄断,让民营企业平等参与市场竞争,通过减税来鼓励创业,尤其是创办小微企业,让资金回归到投资实业的正途而不是蜂拥到投机性的房地产行业。只有民营企业得到长足的发展,才能创造更多的城镇就业机会。
3、改革户籍制度,实现公共服务均等化。当前,我国户籍制度是限制人身自由的最大障碍,附加于户籍之上的教育、住房、工作、社会福利等的差异,无不是阻碍农民进城的绊脚石。进城农民由于没有城市户口,享受不了城市人的教育、医疗、养老等公共服务,甚至连买房、买车都受到种种限制。长期以来,农民进城打工所遗留的留守儿童、空巢老人、春运大迁徙等现象,都和这些限制有关,形成一个人性被撕裂的社会悲剧。要实现真正的城镇化,必须从人格上平等对待农民,让他们用最小的成本,实现做城市人的梦想。因此,必须取消户籍制度,让农民工享有与城镇居民同样的社会保障和社会服务,由此而产生的公共设施与服务的投资需求,通过财政改革来解决,不能以地方财政难以承受为名,继续保持歧视性的户籍制度,阻碍劳动力的流动。
四、城镇化建设过程中必须保障农民的救济权
当前,土地财政的格局已然形成且渐趋固化,尚未看出有根本变革的迹象,地方政府普遍负债累累,对土地财政已形成深深的依赖,在央地财政格局未作根本调整之前,仅靠党性自觉或上级的督察,无法阻止地方政府通过剥夺农民土地权利而牟利的强烈冲动。目前如何保障城镇化建设不被地方政府扭曲为强征、强拆的借口?如何保障农民的土地权利不被侵犯?近年来,实践中发生的一些因征地、拆迁权利被侵害的农民以死抗争的极端事件,往往都是当事人在穷尽了一切公力救济途径而不得之后才采取的。因此,为防止城镇化建设变形走样,必须畅通权利被侵害者公力救济的途径,加强对地方政府各种形式强制土地流转行为的监督,使农民有冤能诉,以此来对抗地方政府或村官的侵权行为。
1、实现司法独立。法治国必为司法国,法院在民主多元社会中担当整合的功能,法官是公民权利和法律的维护者,司法必须独立是法治社会的一项基本的常识,“没有这种独立,就无法防止立法权力和行政权力的滥用,也不能防止强化行政权力的强制力量的滥用。”[7]目前,我国司法存在的一个重大缺陷就是独立性差,事实上依附于地方党委、政府,司法的地方化现象严重,其所造成严重后果之一就是遇到以地方政府为被告的案件,法院往往拒绝立案,这使得《行政诉讼法》的相关条款空转,公众求诉无门,往往被迫走上漫漫的“上访”之路,积累了社会矛盾,造成诸多严重的社会问题。因此,必须赋予司法机关独立的地位,保护公众的诉权,以此来限制地方政府乱作为。
2、保障表达自由。在现代社会,言论自由对政府决策具有重大的作用,它可以汇聚分散在民间的智慧,弥补个人、政治集团知识结构上存在的盲区,从而有效的避免政府决策的失误。我国宪法虽然规定了公民享有言论、出版、集会、结社、游行、示威等自由,但在“稳定压倒一切”的思维模式下,公民行使这些宪法基本权利受到了较大的限制。在当前“维稳”模式下,基层为达成某种行政目的,往往不择手段,“维稳”往往在现实中已沦为“维腐”。[8]因此,必须果断的放弃“维稳”的思维,确立维权、维护法律的尊严就是最大的维稳的观念,以此观念为指导,首先,制订《新闻法》,去除新闻媒体的地方化,保障新闻自由,畅通体制内外的信息反馈机制;其次,放松对新兴媒体网络的管制,使基层的问题能得到及时的暴露,使上层能够倾听到来自民间的真实的声音,使网络成为反腐的利器和社会矛盾的减压阀;第三,放松对社会团体登记的限制,培育公民社会,使公民社会能发出自己的声音,以公民社会的力量来限制地方政府的乱作为。
结语:
我国的城镇化与西方历史上的城镇化过程主要存在以下差异:1、西方私有产权明晰,私有产权得到法律严格的保护,但我国特殊的农村集体所有的土地制度,造成农民土地权利的虚化,农民无法通过流转土地使用权、出卖宅基地及其上的房屋实现土地权利的资本化;2、西方不存在制度化的二元对立的城乡体制,公民享有居住、迁徙自由,但在我国二元对立体制下,附着于户籍之上的教育、社会保障等制度,使得农民仅仅成为进城出卖劳动力的“农民工”,而无法实现家庭的城市化,严重束缚了城镇化进程;3、西方有完善的市场化机制,城镇化是自生自发的市场所推动的,是伴随着产业变化的人口分布的自然变化过程,我国城镇化和土地财政、房地产行业纠缠在一起,地方政府在其中享有巨大的土地利差的利益,使得过程更为复杂,伴随着失地农民的抗争。笔者认为,依靠政府推动的城镇化进程,存在着巨大的经济、政治风险,历史经验告诉我们,举国体制的优势在于可以集中力量办大事,但问题是如果办了错事或在实践中走偏了方向,纠正起来亦会十分困难。避免城镇化风险的办法在于:政府应认识到开放社会中“人的无知”,即任何人、任何政府组成人员均存在着知识结构上的局限性,确立“治大国如烹小鲜”、“不以智治国”的理念,放弃政府包揽一切的思路,尊重自生自发的秩序,尊重人权、人的自主性,无为而治、顺其自然、因势利导。在城镇化建设的过程中,政府的主要任务是提高公共服务水平,创建法治政府,搭建要素市场平台,解除约束农民进城的束缚,保障农民土地权利,取消户籍制度,让人民自由流动,而城镇化的具体过程则应交给市场主体,由人的趋利避害的本性来用脚投票做选择。

[参考文献]
[1]吴松.防止城镇化挤压社会消费空间[N].中国经济导报2013-1-8.
[2]王小乔.变革土地制度的时机已经成熟[N].南方周末2007-10-11.
[3]盛洪.“强拆”并非城市化所必需[N].南方都市报2010-12-12.
[4] [美]詹姆斯•C.斯科特.国家的视角[M].王晓毅译.北京:社会科学文献出版社.2004.
[5] [英]约翰•密尔.论自由[M].许宝?译.北京:商务印书馆2006.91.
[6]高军.法治视野中的保障房建设探析[J].延边大学学报2012(3).
[7] [英]A.J.M.米尔恩.人权哲学[M].王先恒,等,译.北京:东方出版社,1991.294.
[8]高军.维稳陷阱及其预防[J].理论导刊2011(6).

本文已刊发在《云南民族大学学报》2013年第4期,转载、引用请注明出处,谢谢!

[作者简介] 高军,江苏淮安人,法学博士,江苏理工学院副教授,江苏华东律师事务所兼职律师

关于印发晋中市古树名木保护管理办法的通知

山西省晋中市人民政府


关于印发晋中市古树名木保护管理办法的通知
市政发〔2008〕50号




各县(区、市)人民政府,开发区管委会,市直有关单位:
《晋中市古树名木保护管理办法》已经市政府2008年7月3日第16次常务会议通过,现予印发,请认真组织实施。



晋中市人民政府
二〇〇八年七月二十三日



晋中市古树名木保护管理办法


为加强古树名木保护管理,根据国家、省有关规定,结合我市实际,制订本办法。
第一条 古树名木的分级及标准:古树分为国家一、二、三级,一级古树树龄500年以上,二级古树300—499年,三级古树100—299年。名木不受树龄限制,不分级。
第二条 本市城乡范围内的下列树木,均属古树名木:
(一)树龄在百年以上的;
(二)具有历史价值和纪念意义的;
(三)树种珍贵、本市稀有的;
(四)树型奇特、本市罕见的。
第三条 市、县人民政府绿化行政主管部门为古树名木主管部门。林业行政主管部门负责城市规划区外的古树名木保护管理工作,园林行政主管部门负责城市规划区内的古树名木保护管理工作。
市古树名木主管部门对全市古树名木管理保护进行统一领导,组织协调,督促检查。
县(区、市)古树名木主管部门负责对本辖区内的古树名木实行统一管理,建立档案,设立标志,划定范围,挂牌保护。
第四条 古树名木生存地所在单位或个人,为该古树名木的养护者,按下列规定实行管理保护责任制:
(一)生长在公园、绿地、城市道路、街巷的古树名木,由当地园林管理单位管护;
(二)生长在机关、团体、部队、院校、企事业单位、风景名胜区及寺庙等范围内的古树名木,由所在单位负责管护;
(三)生长在铁路、公路、河道用地范围内的古树名木,由铁路、公路、河道管理部门负责管护,古树名木主管部门负有监管责任;
(四)生长在居住小区内的古树名木由物业管理部门或者街道办事处指定专人管护;
(五)生长在农村集体所有土地上的古树名木,由乡(镇)人民政府和村民委员会按其权属指定专人管护;
(六)私人庭院内古树名木,由居民负责管护。
当地人民政府绿化行政主管部门负责监督和技术指导。
变更古树名木管护责任单位或责任人,应当到所在县级古树名木主管部门办理管护责任转移手续。
第五条 古树名木的管护责任单位或个人,必须按照有关技术规程养护管理,确保古树名木正常生长,并接受所在地古树名木主管部门的指导、监督、检查。
古树名木养护者,发现树木有受害或衰弱现象应及时报告所在地古树名木主管部门,由其组织力量积极救治。古树名木死亡的,须经当地古树名木主管部门查明原因和责任后,方可进行处理。
第六条 禁止下列损害古树名木的行为:
(一)砍伐或移植古树名木;
(二)攀树折枝、挖根或剥损树皮、采摘果实、种籽和叶片;
(三)在树干上乱刻乱划、钉钉、缠绕绳索、架设电线;
(四)用树木作支撑物;
(五)在树冠垂直投影外缘5米范围内,堆物堆料、挖坑取土、动用明火、排放烟气,倾倒有害污水、污物,修建永久性或临时性建筑;
(六)影响古树名木生长的其他行为。
发生上述行为,依据相关法律法规予以处罚。
第七条 在占用征用土地、城乡建设规划设计或建设施工时,涉及古树名木的,规划管理部门或建设单位须事先提出处理方案,征得古树名木主管部门同意后方可实施。在规划设计、施工安装过程中,应当对古树名木采取避让保护措施。
第八条 倡导保护古树名木人人有责的风尚。任何单位和个人,对损毁古树名木的行为,均有权劝阻、制止、检举和控告或报告主管部门处理。对管护古树名木有突出贡献的单位和个人,由古树名木主管部门给予表扬和奖励。
第九条 古树名木的管护费用,由管护单位或责任人承担。管护确有困难的,可向所在县(区、市)古树名木主管部门申请专项补助。
古树名木的治理、复壮、抢救费用,分别由所在县(区、市)财政列支。
第十条 古树名木主管部门因保护、整治措施不力,或工作人员玩忽职守,不按时检查指导,致古树名木损伤或死亡的,按照有关规定给予处分;情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第十一条 本办法自发布之日起施行。