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试析信托公司实施新办法的过渡期策略/潘联星

时间:2024-07-22 21:34:45 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9308
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试析信托公司实施新办法的过渡期策略


作者:潘联星



2007年初,银监会发出《关于实施新办法有关问题的通知》(下称“通知”),通知称:(1)凡能够按照新办法开展业务的信托公司,应当于新办法颁布后向银监会提出变更公司名称和业务范围等事项的申请,经批准后按照新批准的业务范围及新办法有关规定开展业务,鼓励已换领新证的信托公司优先开展资产管理类业务、私人股权投资信托、产业投资信托、资产证券化、受托境外理财等创新业务。(2)凡暂时难以按照新办法开展业务的信托投资公司,必须向银监会提出过渡期申请(附过渡期方案),经批准后进入过渡期经营。过渡期从新办法正式实施之日起,最长时间不超过三年。

一、不同过渡期安排的利弊分析

早一天执行《新办法》,可早一天获得开展创新业务的政策支持,跻身创新类信托公司行列,有利于提升自身的行业地位和市场形象。显见在条件许可的情况下,过渡期越短越有利;但缩短过渡期可能会抬高信托公司的转型成本。增加转型成本的因素包括但不限于:(1)为尽快完成不合规固有资产的剥离,采取出售、转让等方式处置的可能会加大跌价损失;采取分立方式处置的,处于主导地位的控股股东为取得其他股东支持,尽快就转型方案达成一致,可能需要做出一定程度的利益让步;(2)既有信托业务需要依据转型要求作出相应调整,可能会产生一定的负面影响;(3)为按新规要求实现全面转型,信托公司需要加快自身业务发展战略、内部组织架构、信托业务运作模式调整,可能需要借助外部专业机构的帮助或组织内部专门班子突击,从而影响在转型与正常经营之间人力资源投入的比例;(4)结束部分原有信托业务运作模式,创新符合新办法要求新的信托业务运作模式,完成原创性信托产品线设计与营销,是一项意义重大、难度极高的工作,而形成后台支持的资产和风险管理能力更非易事,均需要人力与财力的大量投入,甚至需要借助高校或其他专业机构力量。

总之,对信托公司而言,过渡期越短,需要的人力、财力投入越多,对眼前经营造成的冲击越大,但有利于赢得市场竞争的先发优势,即“短线利空、长线利多”;过渡期越长,可学习模仿先行者,需要的人力、财力投入相对较少,对眼前经营造成的冲击也越小,但不利于市场竞争优势的形成,即“短线利多、长线利空”。(本文原载:信托法律网 www.trustlaws.net)

二、影响过渡期策略选择的主要因素

笔者认为信托公司确定过渡期策略时,需要考虑的因素包括但不限于:

1、股东态度。本次信托公司转型,涉及公司固有资产剥离,不论采取分立还是出售、转让,均属于股东会决策范围,必须是获得具有重大事项决策权的多数股东认同的方案方可通过实施。而面对当前信托公司重大的政策调整,股东可能需要对“信托公司金融牌照价值”作出重估后,方能确定自身的立场。尤其是对不合规固有资产的剥离,不同方案可能直接影响股东的各自利益,因而形成方案选择上的不同立场。鉴此,帮助股东全面了解新办法内容及其影响,力争在股东层面统一认识,形成统一的价值观,进而在此基础上明确转型方案的基本取向是公司制定过渡期策略的前提。

2、发展目标。若以“建设一流信托公司”为自身中期发展目标的信托公司,可采取较为激进的过渡期策略,借助本次机构换证和业务转型,力争跻身本行业的“第一方阵”;若以“中流信托公司”为自身中期发展目标的信托公司,则可采取较为稳健的过渡期策略,充分借助过渡期政策来降低公司转型成本和新业务原创成本,盯紧先行者积极学习模仿。

3、区域市场的竞争地位。尽管理论上讲,新办法已经打破了信托市场区域分隔的壁垒,但由于目标市场改变,先行完成转型的信托公司由于忙于区域内新市场开拓,短期内可能还难以顾及异地市场,尤其是经济欠发达地区的信托市场。所以在一定时期内,新的竞争可能主要仍是在区域内信托公司之间展开。因而争取区域市场的竞争优势应成为信托公司制定过渡期策略的重要考量因素。

4、经营层的控制力。有能力在较短时间内协调公司转型中各方利益,克服内部组织架构调整、人力资源重新配置、内部机制的完善、主营业务转型等一系列变革中面临的重重困难,是采取激进型过渡期策略的必要条件;相反若需要较长时间来完成上述任务则只宜采取稳健型的过渡期策略。(trustlaws.net)

5、全员认识和力量的统一程度。采取激进的过渡期策略,需要信托公司各级领导率先垂范带领全体员工真抓实干,投入到“二次创业”中去;需要及时调整内部利益格局,完善公司内部激励与约束机制,体现“以贡献论英雄、重奖励”的价值取向,使其更加有利于调动和发挥全体员工投身公司转型的积极性和创造性;需要尽快构建全员参与的公司创新体系,制定有利于合理评价公司转型中思想、业务、产品创新价值的新考核制度,使公司转型真正成为全员“朝思暮想” 愿为之最大限度的地发挥出自身的潜能的热点话题,从而提升公司成功转型的几率。对不能在“二次创业”层面上统一全员认识和精神的信托公司,则宁可采取稳健的过渡期策略,循序渐进地推进转型工作。

6、可操作性。新办法未经试点,尤其是集合资金信托业务目标市场的调整,其可操作性未经实践检验,这将加大采取激进型过渡期策略的信托公司的市场风险;自身转型方案的可操作性,信托业务新的经营模式的可操作性,新型信托业务市场的认同度,也将加大采取激进型过渡期策略的信托公司的操作风险。

总之,采取激进型过渡期策略的信托公司可能会承担较大转型风险,但有望赢得较为有利的市场竞争地位;采取稳健型过渡期策略的信托公司面临的转型风险较小,但因失去市场竞争的主动权,而陷于相对被动的竞争地位。(TrustLaws.Net:感谢信托友人潘联星先生向信托法律网赐稿!)

三、几点建议

1、深入学习、解读银监会的通知和两个新办法,认清当前的信托公司的工作重点,尽快确定过渡期策略。笔者认为,鉴于在按照通知要求完成过渡期申报、审批前,已无法按照原有规定继续开展集合资金信托业务,为压缩核心业务的“断档期”,信托公司应当尽快做出过渡期策略的选择。

2、编制专题报告,促进股东早日形成共识。过渡期策略选择仅仅是信托公司转型方案的一部分,需要服从于整体方案设计。而整体方案设计必须以多数股东的统一认识和价值取向为依据。为此,经营层可组织撰写新办法解读和影响分析专题报告,供股东参阅。

3、组建强有力的工作班子,高效处理相关转型工作。统一认识、形成方案,调整内部组织、制度、机制,创新信托业务运作模式等相关转型工作,任务量大、困难多、要求高、专业性强,需要进行深度的调查、论证、设计工作。(信托法律网-编辑)信托公司可在公司层面成立转型领导小组,下设多个专业工作组,分别就公司转型方案、组织架构和人力资源调整方案、创新体系建设、信托业务转型方案及配套政策措施等开展专题调查研究,在充分论证基础上形成建议方案,上报公司经营层和董事会审议。

4、借助外部力量,提高工作质量。鉴于相关转型工作的质量越高、决策越科学、设计越合理,一次转型成功的几率也越大,信托公司可针对自身力量的薄弱环节,引入外部专业人士、机构进行合作与指导,尤其是在新产品及其配套运作方案设计方面,信托公司更加迫切需要外部力量的支持。所以,增加这方面的必要投入是有利于降低公司转型的总体成本的。

5、加强与当地银监局沟通,了解他们的基本态度;通过各种渠道了解同业其他公司的转型策略,吸取各方合理的意见与建议。

关于发布《聚氯乙稀(PVC)门窗执手》等9项行业标准的通知

建设部


关于发布《聚氯乙稀(PVC)门窗执手》等9项行业标准的通知




建标[2000]215号

各省、自治区、直辖市建委(建设厅),各计划单列市建委,本标准技术归口单位,标准主编单位:

  根据建设部《一九九七年建设部工业产品标准制、修订项目计划》(建标[1997]81号)等文件的要求,由中国建筑金属结构协会等单位编制的《聚氯乙稀(PVC)门窗执行》等9项标准,经审查,批准为推荐性行业标准,自2000年12月1日起实施。标准的编号和名称如下:

  ⒈JG/T124-2000《聚氯乙稀(PVC)门窗执手》

  ⒉JG/T125-2000《聚氯乙稀(PVC)门窗合页(铰链)》

  ⒊JG/T126-2000《聚氯乙稀(PVC)门窗传动锁闭器》

  ⒋JG/T127-2000《聚氯乙稀(PVC)门窗滑撑》

  ⒌JG/T128-2000《聚氯乙稀(PVC)门窗撑挡》

  ⒍JG/T129-2000《聚氯乙稀(PVC)门窗滑轮》

  ⒎JG/T130-2000《聚氯乙稀(PVC)门窗半圆锁》

  ⒏JG/T131-2000《聚氯乙稀(PVC)门窗增强型钢》

  ⒐JG/T132-2000《聚氯乙稀(PVC)门窗固定片》

  以上标准由建设部标准定额研究所组织中国标准出版社出版。

中华人民共和国建设部
二○○○年九月三十日



论虚拟财产与虚拟财产交易

林立


论文提要:
本文从网络游戏的高速发展引发的法律问题谈起,以一虚拟财产案例为切入口,分析了虚拟财产和虚拟财产交易的法律特征,最后提出对建立虚拟财产和虚拟财产交易制度的初步构想。

此下正文:
网络游戏是互联网的一项重要衍生产品,自其问世以来,发展迅猛,逐渐成为一个重要的新兴产业,其规模和利润都相当可观。(2003年,原先深陷财务危机的著名门户网站网易公司(www.163.com)靠网络游戏和短信服务两项业务扭亏为盈,走出网络经济的“寒冬”,其董事长丁磊亦成为了《财富》杂志评选的中国首富,成为新经济的成功典范,其影响力可见一斑。) “网络社会一旦成形,更深层的改变将是时空象限的突破” 1。“如果说反映农业社会交易形态的第一代民法,基本上还不需要区分负担和处分行为(意思主义),到了多层分工、大量生产的工业社会,却难免捉襟见肘的话;以德国民法为典型的第二代民法,虽已可用高度抽象的法律行为概念来处理远距和未来物的交易” 2,“但它是不是足够应付二十一世纪网络社会的虚拟产品交易,
架构在旧时空象限上的时效制度、交付原则或法律行为基础理论,又需要何种补充,甚至根本的改变,都还不得而知。十九世纪的Pandekten学派在坚守形式概念的同时,面对扑天盖地而来的工业革命浪潮,仍能发挥创造与整合能力,而使其创造的体系保有响应的弹性” 3。面对新经济浪潮的冲击,面对快速转变的交易结构,传统的民法财产理论是否还能适应网络游戏中的虚拟财产和虚拟财产交易等新型法律关系,是否需要进行修正和创新?这些问题都无法回避,必须在法学理论上和司法实践中加以解决。
网络游戏最大的特点是它构建了一个现实社会外的虚拟社会。而虚拟社会与现实社会有很大的不同,有其相对的封闭性和独立性。虚拟社会是先由网络游戏开发者初步构建,再由游戏公司与玩家共同发展、完善的一个游戏社会,其创建过程中往往没有配套完备的规范、制度,使得虚拟行为的发生、结束都带有很大的随意性。虚拟社会的形态,很大程度上取决于游戏开发者的初始设计,但显然网络游戏公司并未建立一套规范、完备的虚拟社会制度。一方面,网络游戏公司对于法律制度并不熟悉,缺少创立虚拟社会法律平台的专业人才。另一方面,建立严格的管理制度对游戏公司缺乏利益刺激甚至在吸引玩家方面有一定的反作用。宽松的游戏环境对于玩家来说,可能更具有吸引力。玩家热衷于网络游戏,很大程度上就是因为游戏的自由、无序和随意性。而且规范管理本身并不能给游戏公司直接带来经济利益。松散、无序化的管理,增加了虚拟社会的法律关系中的不确定因素,在纠纷发生时,缺乏有效的处理机制,致使纠纷难以解决,权利状态无法恢复平衡。
在虚拟社会中,游戏公司与玩家之间,玩家之间会发生许多的虚拟行为,如虚拟婚姻、虚拟交易、虚拟财产。其中,有些虚拟行为,与法律基本无涉,或者无法得到法律的认可。如虚拟婚姻,由于其不具备法定的结婚要件,不能得到法律认可,只能以游戏形式存在,但也可能间接地引发一些法律纠纷,例如已婚者与婚外异性的虚拟婚姻是否构成婚姻过错行为。还有些虚拟行为,直接涉及到法律上权益争执,需要法律进行有效的调整,如虚拟财产和虚拟财产交易。下面将以一个虚拟财产案例为例对虚拟财产和虚拟财产交易的法律特征进行分析。
案例:原告河北的网络游戏玩家李宏晨在过去的两年时间里,共花费几千个小时的精力和上万元的现金,在一个名叫“红月”的游戏中积累和购买了虚拟的“生物武器”几十种,但却在2003年初都不翼而飞了。于是他想到了报警,但警方却以技术力量不足拒绝立案。后经查证,这些“装备”被另外一个玩家盗走了,李宏晨找到游戏运营商北极冰科技发展公司进行交涉,但该公司却拒绝将盗号者真正资料
交给李宏晨。于是,李宏晨以游戏运营商侵犯了他的私人财产权为由,将北极冰科技发展有限公司告上了法庭。该案例中有二个虚拟行为,一是玩家的实体财产转化为虚拟财产,二是网络游戏营运商对游戏运营的管理行为。争议的焦点在于虚拟财产是否具有价值,网络游戏公司对虚拟财产交易的管理行为是否对游戏玩家构成侵权。
一、虚拟财产。
虚拟财产是否具有法律价值,就必须看其是否符合法律对财产的定义。法律意义上的财产,必须具备两个特征:可为人所控制,能带来一定经济利益。虚拟财产专属于游戏玩家或游戏营运商,能够被其所有者支配、管理和使用。“玩家能实实在在地感知到‘物’的存在,当这些‘物’被损坏、丢失、毁灭时,玩家的感受与在现实世界‘物’被损坏、丢失、毁灭的感受近似甚至相同。”4也就是说虚拟财产具有可控制性。有人认为,“虚拟财产是无形的物质形态,是由光、电(电子)等物质聚合成的‘物’。”5这种观点混淆了虚拟财产的形态和载体。虚拟财产的光影形象不是虚拟财产本身,而是其载体和表现形式。虚
拟财产的“虚拟”实际上是我们观念中对虚拟财产的无实体形式的错觉,而不是虚拟财产本身是虚构、虚幻的。虚拟财产还具有可交易性,
能够通过与实体财产的交换,实现其真实价值,从而给出卖者带来经济收益。虚拟财产具备了法律意义上的物的特性,与实体财产并无本质的区别。实际上,虚拟社会并不是一个完全封闭的“世外桃源”,仍然与现实社会有着千丝万缕的联系,现实社会的法律关系在虚拟社会中也有所反映。虚拟财产是虚拟社会的社会产品,它离不开虚拟社会这个基础平台,反映了虚拟社会的特定社会关系。虚拟财产属于法律上财产的范畴,可为人所占有、使用和处分,具有交换价值,可以使所有者获得经济收益,完全具备法律上的价值。
有人认为虚拟财产不具有可保护性或者说虚拟财产的实施成本可能会远远超过其收益。这种观点在实践中有一定的代表性,如前述案例中,玩家向警方报案,警方却以技术力量不足而拒绝立案侦查。实际上,警方承认了虚拟财产的价值,但却以虚拟财产无法与实体财产等值化为由,拒绝对虚拟财产提供法律保障。断定虚拟财产是否具有可保护性,首先应明确对虚拟财产创设财产权有何意义。“排他权的创设是资源有效率地使用的必要条件。对财产权的法律保护创造了有效率地使用资源的激励。以土地为例,如果任何一块土地都为人们所有,即如果总有这么一些人,他们可以排队任何其他人接近其特定的区域,那么个人就会通过耕种和其他措施来努力使土地价值最大化。
这一原则适用于任何价值的资源。”6在网络游戏中,正是因为每一虚拟财产都专属于某一特定玩家,玩家才有管理、利用、增值、交换、购买和出卖虚拟财产的利益刺激,网络游戏市场才能有效、合理地运行,创造新的社会财富。然后,要看虚拟财产权的实施成本是否超过了其创造的收益。目前,国内经常上网玩游戏的用户有八百多万人,
偶尔上网玩游戏的用户也有二千三百多万人。2002年国内网络游戏的年收入近十亿元人民币,超过同期的电影业票房收入。由此可见,创设虚拟财产权产生的收益是相当可观的。再来看虚拟财产权的实施成本。该成本由管理成本、交易成本和救济成本等构成。因为虚拟财产的登记、管理由游戏运营商在网上进行,其交易也大多由玩家在网上进行,所以采用了先进的网络技术的虚拟财产的管理、交易与实体财产相比,其成本是很小的。问题在于虚拟财产权被侵害后产生的救济成本,也就是确定侵权事实、赔偿方式和数额的纠纷处理成本。人们主要的疑问主要体现在虚拟财产与实体财产无法等值化。这一疑问存在两个误区:第一,虚拟财产不是无法与实体财产等值化,而是虚拟财产交易市场的无序化使得给虚拟财产定一个实体财产价格存在技术难题。但这并不是一个不可解决的技术问题。因为随着虚拟财产交易市场的规范化,有序化,虚拟财产都可能会有一个比较准确的实体财产价格。第二,虚拟财产是客观存在的,“虚拟”是观念和载体的虚拟。虚拟财产本身就有数额、价值(如在某一网络游戏中,某虚拟装备价值1000元虚拟币),不一定需要与实体财产等值化,只有在与实体财产进行交换时,才需要一个实体财产价格。如果不涉及虚拟财产与实
体财产的交换,在解决虚拟财产纠纷时,可以直接恢复受侵害的虚拟财产为赔偿方式并由此确定赔偿数额。所以,虚拟财产是可保护的,虚拟财产纠纷是可以解决的,不会出现救济成本无限大的情况。
二、虚拟财产交易。
现实中,无论是虚拟财产交易,还是网络游戏公司对虚拟财产交易的管理行为,都呈现出一种混乱和无序化的状态。(瑞星公司和网游网联合发布了中国第一份针对网络游戏安全的调查报告。这项调查涉及全国3.4万玩家、32家网络游戏公司以及4560家网吧。该报告显示,61%玩家的虚拟物品与装备经常被盗,目前网络游戏的安全问题主要就是游戏盗号问题。)许多问题亟待解决,例如:虚拟财产交易是否合法?网络游戏营运商对虚拟财产交易的管理行为在法律上是否有依据?如果有依据,它的权限范围如何确定?游戏中,游戏公司通过NPG(游戏初始设定的虚拟人物,与玩家在游戏中的角色扮演人物RPG相对应)进行的管理行为如何定义?游戏公司通过NPG出售游戏装备、游戏点卡、虚拟货币等的交易行为是否可归属于游戏公司?游戏公司对虚拟财产的丢失、被盗负有怎样的管理或注意义务?
虚拟财产交易可分为两大类:(一)玩家间的虚拟财产交易。玩家在虚拟社会中进行的虚拟财产交易,一般通过以下几种方式进行:一是通过QQ、MSN等专门即时聊天软件或EMAIL进行电子交易。这种方式的交易记录可保留在玩家的电脑中,应归为交易的电子数据方式,其交易仍未脱离实体平台。(我国现行法律对于电子交易已予以肯定:《合同法》第十一条规定,合同的“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”)二是在虚拟社会交流交易信息,然后在现实社会中完成场下交易。这种方式避免了交易的虚拟化问题,实际上已是实体交易,但在虚拟社会中关于交易信息的交流可能涉及合同约定等内容。三是在网络游戏中以聊天和对话的形式完成。这种方式不具有书面形式或缺少数据记录,难以对交易进行有效的确认,是交易的完全虚拟化。(二)游戏公司与玩家间的虚拟财产交易。NPG是完全的虚拟人物,与现实人物没有联系,是游戏公司在开发游戏时初始设定的。实际上NPG是游戏公司在虚拟社会中的“代理人”,玩家在虚拟社会中扮演的角色则是玩家的“代理人”,双方进行的交易都是通过其“代理人”进行的间接交易,其权利义务应归属于游戏公司和玩家。游戏公司与玩家都通过虚拟形式间接进行交易,使虚拟社会的权利义务转化为实体的权利义务。
那么,游戏公司对玩家的虚拟财产负有怎样的安全保障义务呢?“经营者的安全保障义务的理论基础,来源于德国法院法官从判例中发展起来的社会活动安全注意义务或者一般安全注意义务理论。根据一般安全注意义务的要求,从事交易或者社会活动,肇致形成或者持续特定危险源的,应当采取必要的安全措施,以保护他人免受损害。”7若经营者违反一般安全注意义务,导致损害结果发生,经营者就应承担民事责任。与玩家相比,游戏公司无疑具有明显的技术、资金等优势,由游戏公司通过技术手段来避免虚拟财产的被盗或丢失显然比由玩家加大对虚拟财产的谨慎关注来避免更有效率。当然,游戏公司对虚拟财产的安全保障义务应限于其能力范围内的合理注意义务,因为
游戏公司不可能完全避免虚拟财产的被盗或丢失。
三、对建立虚拟财产和虚拟财产交易制度的初步构想。
(一)从立法上明确虚拟财产的合法地位及虚拟财产交易的合法性。对虚拟财产和虚拟财产交易进行立法,明确虚拟财产属合法财产的一种形式,受法律保护;明确虚拟财产交易的形式合法,让虚拟财产交易抬上“桌面”,结束“地下”交易状态;明确偷盗虚拟财产属非法行为,如达到一定数额,则为犯罪行为,应受到刑事制裁。
(二)建立虚拟财产的网络交易平台与网下交易平台,实现虚拟财产交易的有序化和规范化。在各网络游戏的官方网站建立专门的交易网页,或者成立统一的虚拟财产交易网站。网站提供完整的交易服务,
包括提供规范的虚拟财产交易格式合同、交易确认等,让游戏玩家在交易网页上完成交易,对玩家交易情况的电子数据予以记录和保存。如果玩家选择在网下进行私人交易,则要求玩家采用书面的虚拟财产交易格式合同。
(三)完善虚拟财产纠纷的解决机制,创建网络仲裁制度。网络社会具有高速、多变的特点,如果每件虚拟财产纠纷都必须通过漫长、复杂的诉讼方式解决,显然效率低下。因此,寻找一种更快捷、更简易的纠纷解决方式作为诉讼的补充机制是必须的。借鉴网络拍卖等交易方式,可尝试建立一种新型的网络仲裁制度,其初步构想如下:1、由各游戏运营商组成仲裁联盟,下设仲裁委员会,创建统一的网络游戏纠纷仲裁网站,在网站上建立实时仲裁平台。2、建立网络仲裁规则,规范仲裁程序。3、从网络游戏资深从业人员、法律专家中选取合格的仲裁员,建立仲裁员名册,供当事人选择。4、运用Netmeeting(网络会议)等即时通讯技术,实现在线开庭,审理网络游戏纠纷,以电子邮件等电子数据方式发送仲裁文书。如果当事人不具备参与在线开庭的条件,则在仲裁委员会所在地开庭审理。

注:1、Castells, Manuel著, The rise of the network society, 1996, 中译本,夏铸九等译,网络社会之崛起,民国八十七年,页387-487。
2、苏永钦著,《物权行为的独立性与无因性》,收于《跨越自治与管制》,民国八十八年,页228-30。
3、Wieacker著,Pandektenwissenschaft und industrielle Revolution,收于其文集:Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung,1974,页55-78。
4、夏敏著,《虚拟财产及其权属的法律特征》,发表于北大法律信息网。
5、同4。
6、Richard A.Posner,ECONOMIC ANALYSIS OF LAW,Copyright Little,Brown and Company,1992. 理查德.A.波斯纳著,《法律的经济分析》中译本,中国大百科全书出版社1997年版,蒋兆康译,页40-41。
7、陈现杰著,《〈最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉的若干理论与实务问题解析》,发表于《法律适用》2004年第2期。