一场闹剧背后的反思：谁是真正的受害者？
———关于张学英诉丁一案件的评述
齐 汇清华大学法学院
如果我的同胞公民们想进地狱,我也会帮助他们的。这就是我的工作。
———霍姆斯
【案情简介】
1962年，丁一与丈夫黄学宾相识后结婚成家，随着岁月的流逝，夫妻两人之间出现了一些矛盾。1995年初，黄学宾因常到张学英的小店吃饭而与张结识，得知张是一位单身母亲，一人带着一个小女儿度日时，黄学宾对张充满了同情，经常对她进行一些帮助。尽管两人之间的年龄差距相差20岁，但两人还是在1997年同居了。1998年。张学英生下与黄学宾的女儿黄小英。丁一虽对黄学宾的行为表示不满，也找黄学宾吵闹过，但是无济于事。由于黄与丁已经有了孙子，所以丁一不愿离婚，但也接受了黄学宾与张学英同居的现实。
2000年底，黄学宾突然病发，经检查诊断为肝癌晚期。在黄治疗的过程之中，张学英拿出积蓄的一万元人民币，治疗一个月后，丁一知道了黄患病的情况。此后，丁一虽然对黄学宾也尽过看护之责，但是毕竟积怨太深，直到黄快死去时，两人时常还有争吵。张学英因为没有正是的名分，在丁一知道黄的病情后，就不敢再去医院公开照顾黄学宾了。
黄知道自己时日不多之后，为避免自己死后丁一与张学英的财产纠纷，于是再2001年4月18日晚，请求了律师和公证处的公证员以及几位好友，立下了口头遗嘱。遗嘱记载的遗言是：“我决定将我的住房补贴金、住房公积金、抚恤金、一套现与妻子共同居住的住房出售款的一半所得以及我自己的手机赠与我的朋友张学英”。并在遗嘱中特别指出自己的骨灰由张学英负责安葬。不久，黄学宾久去世了。
黄学宾去世以后，其好友向丁一和张学英分别送达了遗嘱，张学英没有想到黄学宾会留下这样一份遗嘱，一时感慨万分；但是丁一却拒绝承认这份遗嘱的效力，扣住了黄的一切财产。在咨询律师后，张学英于2001年5月30日向潞洲市东城区人民法院提起诉讼，要求分割黄学宾的6万元遗产。
在诉讼中，黄立遗嘱时在场的人都证明黄当时神智清醒，所立遗嘱是他的真实意思表示，并没有受到任何干预，并且张学英和丁一均不知道黄所立遗嘱的内容。潞洲市的市民却纷纷议论，认为张学英这样的人道德沦丧，勾引别人的丈夫，还有什么资格要求分割别人丈夫的遗产。一时间，该案成了当时潞洲市人们关注的焦点。
【判决要旨】
一审法院认为，该遗嘱虽是遗赠人黄学宾的真实意思的表示且形式上合法，但在实质赠与财产的内容上存在违法之处：黄的住房补贴金、住房公积金、抚恤金、一套现与妻子共同居住的住房出售款的一半所得赠与张学英，而黄未经丁一的同意，单独对夫妻共同财产进行处理，侵犯了丁一的合法权益，其无权处分部分应属无效。且黄在认识张后，长期与张非法同居，其行为违反了《婚姻法》有关规定，而黄在此条件下立遗嘱，是一种违反公共秩序、违反法律的行为。故该院依据《民法通则》第7条（公序良俗原则）的规定判决，驳回原告张学英获得遗赠财产的诉讼请求。
二审法院认为,应当首先确定遗赠人黄学宾立下书面遗嘱的合法性与有效性.尽管遗赠人所立遗嘱时具备完全行为能力,遗嘱也系其真实意思表示,且形式上合法,但遗嘱的内容却违反法律和社会公共利益。《婚姻法》第26条规定：“夫妻有相互继承遗产的权利”。夫妻间的继承权，是婚姻效力的一种具体体现，丁一本应享有继承黄学宾遗产的权利，黄将财产赠与张学英，实质上剥夺了丁一的合法财产继承权，违反法律，应为无效。
二审法院认为，《婚姻法》和《继承法》为一般法律，《民法通则》为基本法律。依据《立法法》，《民法通则》的效力高于《继承法》，后者若与《民法通则》的规定不一致，应适用《民法通则》。该院认为原审事实清楚，适用法律正确，作出维持一审的判决。
【评述】
面对着这样一起遗产继承纠纷的案件，我们??作为中国转型时期的法律人??应当对此作出怎样的回应？“二奶”的财产权利是否应当得到保护？面对当今社会越来越多的“背信忘义”的婚姻和爱情，我们应当严守爱的诺言，“将爱情进行到底”；还是“放爱一条生路”？面对百姓的责问、社会的置疑我们法律人应当选择怎样的立场？法律的基础和根基到底是什么？社会的正义观念和道德观念对于法律的运作该不该产生影响？究竟有什么影响？
一、终审判决是否符合我国继承法的规定？
首先，我们站在法律人的立场上来看待这个案件。
我国《继承法》第五条规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理。”第十六条第三款的规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”；第二十二条对于无效的遗嘱作出了详细的规定：“无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。遗嘱必须表示遗嘱人的真是意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。伪造的遗嘱无效。遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。”就本案而言，黄学宾将自己的遗产赠给张学英的行为在民法上完全可以视为当事人对于自己所有的财产行使的处分行为。继承法中规定“公民可以立遗嘱将个人财产赠给法定继承人以外的人”；在订立遗嘱的过程中，因为有律师和公证处的公证员以及几位好友在场，大家都一致证明黄学宾订立遗嘱过程中“神智清醒，所立遗嘱是他的真实意思表示，并没有受到任何干预”，因此这份遗嘱是具有法律效力的遗嘱，并不属于《继承法》第二十二条所规定的遗嘱无效的情形。因此如果我们完全从《继承法》的角度而言，黄学宾的赠与行为完全符合继承法的规定，无论在程序上还是实体上都不存在与继承法相冲突的地方。
终审判决认为，应当首先确定遗赠人黄学宾立下书面遗嘱的合法性与有效性.尽管遗赠人所立遗嘱时具备完全行为能力,遗嘱也系其真实意思表示,且形式上合法,但遗嘱的内容却违反法律和社会公共利益。根据《民法通则》第七条：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序”，第五十五条第（三）项：“民事法律行为应当具备下列条件：（三）不违反法律或社会公共利益”，认为黄学宾向张学英处分其财产的行为违反了社会的公序良俗，构成对民法基本原则的损害，因此直接引用民法的基本原则驳回了张学英的上诉请求。后又根据《婚姻法》第二十六条规定：“夫妻有相互继承遗产的权利”，认为夫妻间的继承权，是婚姻效力的一种具体体现，丁一本应享有继承黄学宾遗产的权利，黄将财产赠与张学英，实质上剥夺了丁一的合法财产继承权，违反法律，应为无效。
终审法院认为，《婚姻法》和《继承法》为一般法律，《民法通则》为基本法律。依据《立法法》，《民法通则》的效力高于《继承法》，后者若与《民法通则》的规定不一致，应适用《民法通则》。该院认为原审事实清楚，适用法律正确，作出维持一审的判决。
在民法学理上，公共秩序和善良风俗合称公序良俗,是现代民法通行的一项基本原则。它要求民事主体的行为应当遵守公共秩序和善良风俗,不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。公序良俗原则作为民法的基本原则，在性质上属于一般条款，对立法、司法和民事活动都有指导和约束的作用，许多具体条款都是公序良俗原则的具体化。公序良俗原则还有补充作用，弥补具体规范的不足。公序良俗原则的内涵与外延很不确定，“只是为法官指出了一个方向，由法官朝着这个方向进行裁判，至于在这个方向走多远，全凭法官自己判断”。从这个意义上讲，赋予法官自由裁量权，授权法官于个案中进行判断。如果法官认为当事人的行为违反了公序良俗原则，即可宣布其行为无效，从而维护国家的公共秩序和社会的一般道德。
就本案而言，我认为依据特别法优先于一般法，即《继承法》优先于《民法通则》适用的做法是具有合理性的。就纯法律角度而言，当某个具体的问题在现行的特别法中有具体的针对性的规定时，应当首先适用特别法的规定。本案中，终审法院直接依据民法的基本原则，即公序良俗原则处理此案是不适当的。理由在于：首先，既然《继承法》作为《民法通则》的特别法对于遗赠的效力和财产处分的方式及其对象都做了具体的规定，那么法官就应当依据这些具体的规定依法办案，不能超出法律的范畴寻找所谓“法律上位的理念”；其次，如果法官在判决案件的过程中可以随意的运用民法的基本原则来处理案件，那么我们为什么还有制定一般原则下的特别法？如果一般原则的运用过于广泛，将损害法治的建构，最终导致“法律：法官说是什么就是什么”的局面；再次，一般而言，在司法的实际运作过程之中，只有当法律对于某个问题没有作出明确的规定，而且通过法律解释的手段无法得到合适的处理结果的时候，法官才可以秉承公平、正义的法律理念，以法律的基本原则来适用案件本身。可是在本案中，明明《继承法》第五条、第十六条第三款、第二十二条对于案件中所涉及到的几个关键问题和争议点都做了详细而清晰的规定，法官完全应当适用这些规定，可是法官为了达到某种目的（也许是为了捍卫正义、也许是为了出名、也许是为了迎合社会道德、也许是为了抑制婚外恋现象等）却将民法的基本原则这样的模糊性的概念拿来予以适用，这种行为具有明显的错误，应当在司法实践中予以禁止。
综上所述，终审法院在特别法有明确、具体、清晰的法律规定的前提下，直接依据民法的基本原则否定黄学宾遗嘱效力的行为是不适当的。在这一点上，终审法院的不符合我国《继承法》的规定。
但是，从另一个角度而言，终审法院的判决又试图保护张学英女儿的法定继承权。我国《继承法》第十条规定：“子女为第一顺位继承人；本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女”。因此如果能够证明张学英之女黄小英确为黄、张二人所生，那么根据第十条的规定，黄小英作为黄学宾的非婚生子女应当享有法定继承权。然而黄学宾已死，又因为丁一和黄学宾的儿子是他们夫妇抱养的，因此要证明黄小英为黄学宾与张学英所生之事实确实是一件很难办到的事情。按照民事诉讼中证明责任分配的原理，权利的主张方首先应当就权利的构成基础加以证明。如果黄小英主张其法定继承权范围内应得的那部分财产，她就首先必须证明其与黄学宾之间具有血缘关系，因为这是继承权的权利基础和基本的构成要件。但是就本案看来，黄小英在事实上无法证明其与黄学宾之间的血缘关系，因此其无法证明其主张继承权的权利请求权基础，进而也就无法享有这种权利。
在这一点上，终审法院的判判决符合我国《继承法》的要求，只是作为黄学宾非婚生子女的黄小英无法证明自己与“父亲”的血缘关系，导致黄小英在法定继承权构成上基础的丧失，因此无法得到此项权利。如果黄小英可以通过其他手段对于自己和“父亲”的关系加以法律上的证明，那么根据《继承法》第十条的规定，黄小英应当享有法定继承的权利。任何人不得予以剥夺。
二、双子座的公正：法律公正与社会公正的对决
在这样一起发生在中国社会转型时期的焦点案件中，我们看到的不仅仅是法官在适用法律过程中对现代法治的破坏和贬损，我们更深入的看到的是法律公正的理念和社会公正理念之间产生的冲突与不协调。在我们感叹法治不兴的同时，一直以开拓者自居的法律人似乎陷入了困惑。为什么每天都在各种期刊、杂志、电台、网站上宣称和解读正义与公平的法律人所主张和理解的公正得不到民众的认可？他们是不是背叛了我们？社会公正和法律公正之间到底是什么关系？难道公正都是“双子座的公正”？公正的含义和体现到底应当怎样？
这里，我并不想像写常规法学论文一样，一开始先谈一谈什么是法律公正，什么是社会公正。因为概念性的东西对于我们来说仅仅只是一个界定的符号，而这种符号的适用往往又被许多法律人标榜为自己区别与一般人标志，从而不知不觉中感觉自己成了上帝。对于这一话题，我们研究和分析的应当是这样一种社会现象，以及这种社会显现背后的根本动因。法律究竟是什么？法律的基础和存在的意义到底是什么？这是一个永远也争论不休的问题。在我看来，法律的价值和意义在于解决社会的纠纷和矛盾，给现时的社会一个说得过去的理由和说法。我们追求的并不是什么真理，我们所要做到的是维护社会的正义情感和实现基本的正义观念。我们应当从我们的生活中找寻正义的真实含义，我们应当关注我们身边一般人的看法和感受，从他们的实践中将生长出来的正义观念制度化、体系化，用这些成文的法律规定解决他们生活中的问题，通过法律的手段还社会公众以正义。我们必须研究我们自己的问题，在研究中发现正义的概念，而不是每天坐在书房里翻着大量的外国的资料，然后向中国的百姓宣称自己已经找到了正义。我们也不能在逻辑的思辨中迷失了方向，我们应当生活在生活中。一个社会的法律的全部合法性最终必须而且只能基于这个社会的认可，而不是任何外国的做法或抽象的原则。 法律不得违背基本的人情之常，便是良法的前提，更是法意贯通于人心，从而获得合法性的条件。法律的理性纵然永远是一种少数精英的职业理性，可是最后还不是要给人一个讲得通的“说法”才行吗？ 因此，仅仅将法律的公正狭隘地理解为法律人认为的公正，恐怕有些以强势话语压迫受制群众的含义和味道，因此对于什么是法律公正，“一切似乎都已理解，而一切又都在重新理解之中”。
那么到底什么才是你说的“法律公正”呢？
法律的公正首先应当是立法的公正。立法在成文法国家的法律活动之中具有核心的地位，其是对社会中人们权利和义务的分配，有时（并不一定）直接地影响着社会的整体发展和人们思想观念的走势。中国法律的立法技术是值得怀疑的。虽然有的学者大力倡导法解释学 ，试图用解释的力量将法律规定中表面的不正义解释得正义。对于这种法解释学派，我本人抱有赞同的态度，因为发达的法解释学可以使得法学研究不断深入和细化，使我们真正看到法律体系内部的逻辑结构和矛盾，进而为以后的立法找到合理的路径。但是，单单通过法解释学的方法并不能在根本上解决中国法治发展的核心问题，我们需要科学的立法。在世界各国的继承法中，中国的继承法对于遗嘱的限制是最为宽松的几个国家之一，这种宽松的立法常常打着自由、理性的旗号，显示只有这样的立法才是最科学、最能满足社会正义需求的立法。必须指出，我们许多法学家或知识者的思维习惯从五四之后似乎有了一个定式，认为法律规定越是自由，社会就越进步，人们获得的幸福就越多。这样的认识已经成为了一种知识分子的逻辑惯性，似乎没有给予最大限度的自由就是有瑕疵的甚至错误的立法。
就算在本案中，法官依据《继承法》的相关规定将遗嘱中有效的内容全部判给了本案中的“二奶”，难道这样就捍卫了法律的尊严了？难道我们就真正的“法治”了一把？难道这样的做法就可以骄傲地称为体现了司法公正了？对以上的一连串疑问我抱有深刻的怀疑的立场。一个国家的法律??更具体的说是维护和捍卫法律的法律人??不顾社会百姓的呼声，一意孤行的按照并不科学也并不见得公正的法律实施了法律所规定的行为，遭受社会舆论谴责和不信任，难道这就是我们所追求的法治？难道这样生硬的套用《继承法》就在民众面前展现了一直骄傲并自视为领路人的法律人的光荣？难道这样的判决就使得他们“信仰法律”或“信法为真”？法律在民众的心中就这样子被“崇高”了一把，而崇高之后所带来是百姓对法治的不信任甚至是抛弃。这样的立法，以及立法后的司法过程虽然严格的遵循了法律的程序，但是从宏观的视角看来，我们自认为实现了“司法公正”的判决其实是失败了。套用《天下无贼》里黎叔的一句经典独白：法律人！我可以很负责任的告诉你，老百姓生气了，后果很严重！
反过来，这起案件的全过程是否就实现了社会正义呢？在我看来，非也。这样的判决和民众这样的反映在整个法治发展的进程中其实是法治的倒退。在古代，法律的执行（这里的法律执行不包括法律的私人执行，仅仅就公权力介入的法律执行而言）是广场化的执行方式，“斩首示众”是古代刑罚常用的行刑方式，目的是为了警示和威吓准备犯罪和违法的人不要逾越雷池，也用来教育一般的百姓。后来随着文明社会的到来，司法的广场化逐渐的演变为司法的剧场化，审判和执行往往在密密至少是并不那么张显的环境下进行。这样做的目的是为了保障法官有一个清醒的头脑、一个安静的环境来审理案件，不受其他因素的干扰。而在本案中，法官的判决绕开了《继承法》的相关规定，直接根据民法的基本原则认定遗嘱无效的行为显然超越了法官的职权，使得整个庭审过程成为法官的“个人秀”。
本案仅仅只是一起遗嘱继承的纠纷，法官的职权也只能够到达就遗嘱的问题适用《继承法》的相关规定，法官根本就没有权利对于黄学宾与张学英的私生活进行审判和评价。虽然黄、张二人的行为确实触犯了《婚姻法》甚至《刑法》中某些问题的规定，但是本案所牵涉的诉讼标的并不是关于黄、张二人私生活道不道德的问题，本案所涉及的仅仅是遗嘱的效力和继承财产分割的问题。而我们的法官却以公众意志作为自己的挡箭牌，为自己枉法的行为找寻合理性的借口，还自认为通过自己的判决实现了社会正义，满足了大多数人的要求，殊不知这样的行为将使法律的严肃性在人们心中遭受践踏。有法不依，而依据的是抽象和模糊的原则，这样的做法只会告诉人们“法律无用，只要有原则就行”。东汉初年，刘邦约法三章，试图仅仅用几条基本的原则规制社会中各种违法现象，结果还不一样是失败了吗？为什么还要在两千多年后的今天重蹈覆辙呢？
面对中国法学的困境，我们的法律人在苦苦地找寻正义的出路。立法技术的落后导致现实生活中权利与义务的分配在一开始就产生了问题。然后，学者们通过法解释学的手段使得这种残缺的法律“用起来还凑合”，而这种解释法律的过多运用对于法律的稳定和人们对于法治的信仰来说都可能造成损害。当我们的立法者制定出“与世界接轨”的法律条文之后，司法人员却有法不依，主动超越自己的职权范围，试图在媒体的炒作下把案件变成“八卦新闻”，让自己随着案件的升温也成为公众人物，潇洒走一回。
因此，面对着这样的境况，我们无论怎么也难以得出究竟这样的审判方式和判决结果到底是迎合了司法公正还是迎合了媒体的需求，抑或从更广的角度来说实现了社会公正？在我看来，整个案件的审理就是一场百姓、法院、媒体之间的闹剧，而在闹剧中真正作出牺牲和受到伤害的是中国的法治。
三、究竟是谁的法律：道德对于法律的干预
这里必须提及一个深刻而又无法回避的问题???法律究竟是谁的？候选者经过筛选留下了社会百姓和从社会百姓中独立出来的法律人。在中国，法律人经过几年甚至十几年的法律思维训练，逐渐地掌握了一套关于法律理论的思考方式。他们有时被理解为“冷血”，有时被理解为“睿智”，他们时常引领着时代观念发展的潮流，时常又成为这种潮流中被人们争议和讨论的对象。他们的思考和他们的言语在一定的程度上改变着当代人（尤其是当代大学生）的说话和语言习惯，他们在中国法治发展的道路上从多角度给予了这种发展以动力，他们在自己的实践中回答着苏力在《法治，及其本土资源》一书的序言中向所有法学人提出的质问：“什么是你的贡献？”
然而一个国家的法治并不是靠法学家创造出来的，法学家创造的仅仅是关于法治的理论。一个民族生活世态与社会规则的生成是通过生活在这一世态与规则状态之下的人们，依靠自己的实践经验，经过反复而多次的博弈过程而达到的秩序环境和规则状态。老百姓的选择才是法治发展的最根本因素和最原始的动力。然而，在一个人口众多，社会分工细致的国家里，期望每一个人对于现行的规则都具有详细的了解和熟练的掌握，将是一件可望而不可及的事情。因此在规则与秩序生成和生长的过程中，民众最基本的道德情感往往左右着法律的发展，他们通过自己对于是非观念最为朴素的理解，表达着自己对于社会规则的认识。法学家的功能仅仅在于将这些认识具体化、规则化和体系化，而不是自己创造出一套符合自己想法和观念的规则，而要求本属于规则创制者的百姓遵守。这样的法治将失去其存在的基础，这样的规则将有可能从民主的边缘逐渐滑向少数人的专制。然而，我们的法律人却往往容易在这种“开阡陌”、“废井田”的变革时代失去自己的方向。他们总是会自觉或不自觉的将自己放在启蒙者、开拓者甚至是上帝的位置，用自己的话语霸权强奸民意，期望大家“信仰法律”，实则信仰他们自己。霍姆斯说：“如果我的同胞公民们想进地狱，我也会帮助他们的。这就是我的工作”。因为，在许多问题上，除了他自身的确信外，即使是雄辩的法律人也无法证明自己的判断是更优越的；“自由的精神就是对任何都不那么确信其正确”。 如果法律人真正是坚持自由主义，那么他可以保留和坚持自己的信念，但必须尊重民众的选择，而不要总是用“启蒙”来暗示自己的正确或不幸,一不小心就把自己当成了耶稣。