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“贼”的命运/向东

时间:2024-07-22 11:34:51 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8186
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“贼”的命运

法的关系……不能从他们本身来理解,也不能 从所谓人类精神的一般发展来理解,……他们根 源于物质的生活关系,这种物质的生活关系的总和……。

———马克思
题记:拜入法学的门槛不足三年,作为一个法科学生,从一个“法盲”到法学人的转变还刚刚起步,况且苏力教授曾多次教导我们“大学四年,前三年我是不准你们开口的,否则会满口胡言,不知所云”。苏力教授所言及是,大学两年多来,我到底学了多少法学知识?这是我学习法学专业一直以来的反思。特别是有时候给专业外人士解释他们碰到的问题时,往往是解释了一大半天之后,却得到一句“亏你还是学法律的!”这个时候我更是感到茫然、委屈乃至不知所措。到底是法律出了问题,还是自己学得太浅了而没有把握住法律的精神?中国老百姓认的“理”与法应作何变通?如何认识法律以及法治?困惑之余,有一点可以肯定,认真分析问题发生的背景和利用其他学科的观点来解释问题,有助于我们深刻地认识问题和寻找解决问题的方法。面对法学上的各种“疑难杂症”,在法学(这里所指的是狭义的法律,同时也是我们这些经过正规训练的法学人所认为的法学,即只认可国家制定法和形而上的东西,但决无贬义)这个小圈子解决不了问题的时候,那么就真应该跳出这个小圈子来看看了。
下面我将对一个真实的案例进行法律社会学的分析和解构来予以说明,此文的重点是侧重于社会学知识,对于这种有点离经叛道的理论和方法,我心里还是有些忐忑不安的。波斯纳把自己的数部法学大作归于社会学门下,同时强调法学与社会生物学是当代法学研究的前沿,对于这种比较“前沿”的问题,在中国法学界能看到的文章是很少很少的,更多的是进行道德哲学和政治哲学的分析以及法条主义的诠释。初次涉及所谓“前沿”,难免贻笑大方。


2003年7月31日《南方周末》登载湖南会同县堡子村村民集体“刑讯”打死一个“贼”的事,随后宋玲玲在的《贼的命运与法治常识》(2003年8月7日《南方周末》)中认为,村民们在刑讯过程中,做出种种丧失理智的暴力行为之症结,其一,在于国人的观念,对生命的认识淡薄。其二,我国刑法制度的缺陷。文中提出“法治和人治的区别在哪里,在还需要普及和强调法治常识”(不要忘记,在整个历史上,国家权力,尤其是国家法律对乡民的渗透始终是极为有限的)!但文中也提到几乎所有的国民即使是山野村夫也知道杀人偿命的这个最基本的道理啊,这难道说“法治”没有“普及”到村民中去吗?同时案子中的那些受过高等教育的老师为什么在对待司机时也出手那么狠?看来这就不仅仅是一个法治问题了!需要说明的是宋在文中所提出的“法治”概念不清晰也不明确,有点理想主义的味道,因为如果我们把一切的犯罪的发生都归结于法治这个大概念的时候,是不正确也是不合理的。试想,西方发达资本主义国家算得上我们眼里的法治国家吧?难道这些法治国家就没有犯罪了么?难道你能说他们的法治不健全和国民缺少法治意识?这种观点看似可笑了吧?但这种简单枚举处处比较的做法在我们对于社会问题和学术问题的探讨当中是相当流行的,经常学者一说到某某制度时马上就拿出西方的来加以比较论证,以证明我们的制度是何等的不先进。其实真正有说服力的论证必须从简单的枚举走向更加深入细致的分析论证。再次,这种论证隐含了一种知识终结的观点,即把中外前人在具体社会历史时空中所创造的制度看成知识的终结、真理的化身,这实际上否认了人类实践创建和提供新的制度知识之必要和可能;它同时隐含了对制度和知识产生和运作之时间和空间的彻底遗忘。固然,这种观点在某些时候可能有助于我们排除妄自尊大,从而谨慎从事;但另一方面,却有可能使我们失去自信,失去对自己长期的切身经验的关注,这是很危险的,只能使我们裹足不前。所以要真正的研究这个案例,就必须找出它之所以发生的真正原因,即为什么会发生这样的事情?萨特说过,存在的即是合理的。那么,上述“打死小偷”事件的“合理性”又在何处?



因特网上,用“打死+小偷”这个关键词搜索出的文章居然有四万之多(google2004年3月18日统计)!标题无外乎于 “十多村民”“四莽撞工人”打死小偷等等。请注意这些量词,并不是一个单独的个体实施暴力行为,而是群体!其中不仅包括农民民工等所谓“社会底层”,也不乏教师公务员 等教育程度和收入水平都较高的“社会主流”。自古以来,中国农民一直是比较善良、淳朴任意受人宰割的弱者,但为什么会在集体“刑讯”中做出如此残忍甚至是令人发指的行为呢?
这个问题表面上通常被看作是法治观念和刑法制度的问题,这种思维通常来自于所谓“法学”的惯常思维,诸如法治不健全、农民愚昧、人权观念缺失等等。但深入思考,我们会发现对此类问题的这种理解和思维是不太合理的。早在19世纪末,法国的心理学家李本就对这个问题进行了详细的研究,心理学上将村民的这种集体刑讯行为叫做反制度化集体行为。所谓反制度化集体行为是指团体的活动没有共同的了解和被公认的原则。比如,激烈的群众暴动,商品要涨价的信息传来时的抢购浪潮,战争的歇斯底里状态,足球流氓集体骚动等等,都属于反制度化的集体行为。由于反制度化行为是自发产生的,相对来说是没有组织的,所以难以预测和难以控制,因而常常对社会潜藏着巨大的破坏性。
在讨论反制度化集体行为产生之前,我们先来看一个心理学上的经典的“集体行为”事件。
在美国德克萨斯州一个叫李村的地方,有一个白人农场。1931年初冬的一个星期六的上午,一个年轻的黑人雇员忿忿地来到这个白人农场,他是来向白人农场主索要欠他的周薪的。白人农场主不在家,他的妻子接待了这个黑人雇员,并说明自己的丈夫出去了,没有留下欠他的周薪,希望他换个时间再来。这个黑人雇员很不高兴地离开了。但过了一会儿,他拿着一只手枪又重新来到了白人农场主的家中,再次愤然地要求农场主的妻子马上支付欠他的周薪。农场主妻子再次告诉他自己的丈夫出去还没有回来,并要求他马上离开。这个黑人雇员不仅没有离开,反而用手枪把农场主的妻子挟持到房中,实施了非礼。非礼之后,这个黑人雇员就逃走了。白人农场主的妻子立刻报了案,黑人雇员很快被警察逮捕了,并坦白了自己的全部罪行。警察把他关在了监狱中。消息传出后,整个李村都骚动起来了,白人的激动分子纷纷指责黑人的暴行,而黑人则认为这是白人对黑人的又一次陷害。当时,整个李村的气氛相当紧张。法庭不顾这一紧张的气氛,坚持要在当地公开审判。审判开始前,人们就从四面八方赶来了。法庭内外,人越来越多,拥拥挤挤。随着审判的进行,人群变得越来越好战,出现了集体激动的场面,并在相互的交流中把这一情绪逐渐地传染、蔓延。在这关键的时刻,各种各样的谣言又随之出现,每个人都相信自己听到的谣言的正确性,人群更是表现得个个跃跃欲试,一触即发。下午一时整,当白人农场主的妻子上庭做证时,激动的人群一下子沸腾起来,成了一群愤怒的暴徒。警察慌忙把黑人雇员监禁在一个水火不入的牢房中,并试图用催泪弹迫使骚动的人群解散。但这一切都无济于事。随后,骚动的群众火烧了法庭。傍晚时,有白人激进分子用炸药爆破了关押黑人的牢房,将炸死的黑人雇员吊在法庭里的一棵树上示众。随后,又把黑人雇员的尸体挂在汽车后面沿街拖着示众,有五千多名白人跟在汽车后面狂叫怒吼。最后,这群激动的白人把黑人雇员的尸体拖到李村黑人区,当众焚烧。事态蔓延得越来越严重,最后不得已,出动了军队加以镇压,才使整个时间慢慢平息。
心理学家们通过对这个典型集体行为事件进行研究和分析,得出了反制度化集体行为具有如下的特点:
首先是拥挤,它是最初的或最早的集体行为的方式。对比堡子村审讯的具体情况就可以发现,当司机被押到“又一堡”旅社门口的时候,立马就被人们围起来了,随后的第二轮第三轮“刑讯”中,人数更是越来越多,由最初的十个左右增加到二三十个,到最后发展到了100多个人围在一起,可见当时场面之大,拥挤情况之严重!这成就了第一个条件——人们围在一起看热闹,我们在这里就把围在一起的人看作是一个群体。在拥挤中,群体中的其他成员无论是在心理上还是在身体上都发生着拥挤。拥挤的基本效果就是人们彼此之间更为敏感,变得目光狭小、不顾他人的生命,同时对其他的对象的刺激反应也就大大减少了。此时此刻,人们的注意力只限于当时,对平时的道德、法律也就视而不见了。从而也就导致群体成员处于了一种无意识状态。
第二个阶段是集体激动,是拥挤行为更为激烈的方式,他除了具有拥挤的一般特征外,还有着它自己的特殊特征,即对他人的注意更为强烈的吸引力,此时的人们的情绪和行为都是由发自内心的冲动支配,所以,人们此时也表现得极不稳定,也极不负责任。在这种情况下,人们更容易被调动起来发泄自己内心的紧张和不满。案例中,就是由于人们在审讯司机的时候,每次开始时都先问他是不是小偷,当司机否认时,便激发了村民由于丢失东西需要发泄的怒火,以至于在“九罗”一声“打哟”语言的刺激下,人们便开始疯狂的殴打起来!第二轮审讯中姜某也是在没有耐心的情况下,疯狂的殴打司机!因为这时的人们都是一群没有理智的动物集合体,稍有不从就只能激怒他们以至遭到残暴的对待!
第三个阶段是社会传染,这是一种比较快的、不知不觉的、不合理的扩展,它往往表现为一种疯狂、一种时尚的扩大,它是拥挤和集体激动的极端形式。而且社会传染还能吸引旁观者,使旁观者也在不知不觉中做出同样的反应,成为集体暴力行为的一员!社会传染的结果,使社会抵抗力减少,即使个体的自我意识减少,个人也会情不自禁的模仿他人、跟随他人,一下子就扩展到整个群体,最终成为了集体行为。在案中我们同样也可以看到,人们开始用木棍、扫帚打,打断了又换成了木桩子、螺纹钢筋,一个比一个恶毒一个比个凶残,以至于最后拿盐水泼、往司机的口里塞化肥,这些都在互相感染、刺激下愈演愈烈的!这里面最为典型是那个参与者的儿子用食盐水泼在司机的身上,并说:“贼古佬,我给你消消毒!”人群中不但没有人劝阻,却发出了一阵笑声。难道100多个人中就没有一个懂点法律,明白生命的重要意义的吗?围观的人们都成为了这个暴力集体中的一员,心中只有欲望和冲动,只要需求快乐和刺激,这里最好的解释是运用弗洛伊德的“本我”理论。弗洛伊德认为人有三个我。本我,代表人类的本能、欲望和冲动,只要寻求快乐,按“快乐原则”行动。自我,与现实环境相接触,负责对现实环境进行考察,以寻求满足本我的现实途径,因而,是按“现实原则”行动。而超我则代表了良心,是道德我,时时提醒自我按社会道德、法律规范行动,履行的是“至善原则”。弗洛伊德认为这种本我的力量特别大,它随时随地地都想表现自己,它更像个野兽,而不大像人。特别是碰到集体暴力这个外在条件的时候,个人的行为就更容易受到同伴的感染、暗示等影响的,就很容易丧失理性和个人责任感,表现得冲动、兴奋随心所欲。在群体暴力中,其实就是一个个本我在游荡。人人有责,也就等于人人无责,人们更多地会做出不负责任的行为。这时聚集在一起的群众就转变为残酷的、兽性的、失去理智、毫无约束地发泄情感和滥用暴力的乌合之众。
所以,我们在探讨这个案子,思考为什么善良的村民会做出如此过激违反伦理行为的时候,应该放到“集体”这个大前提下来研究。这时所面对的是一个不理智的“集体”而非单独的个体。至于为什么集体中村民们变得如此激烈,甚至失去理智?心理学家金巴尔多(P.Ztnbardo)通过一系列的实验结果显示了群体的“暴力”的确与“失去个性化”有着密切的关系。这里所说”的失去个性化是指当一个人在群体中时,就会产生群体为个人提供了保护的错觉,个体会认为人多势众,个人就不再以一个具体的个体而存在,而是以群体的成员形式而存在,法律的约束力就会远离了这些人,从而,个人丧失责任心,失去一定的理性,做出违反社会准则的过激行为。而当个人单独行事时,则自我意识强,因而更能从理性的、伦理的角度去看待问题,清楚自己该做和不该做的事情。所以如果审讯司机的时候只有一个人时,一般情况下不会发展到毒打司机致死的,除非他真的变态!因为这时是一个人,不受其他人的干扰,更容易理性的看待这个 “贼”,这时他就会意识到杀人是要偿命要坐牢的,如果去坐牢的话家里面的老人、孩子谁来照顾等等问题(这也是人成熟的一个标志吧,现在青少年犯罪越来越多、越来越年轻化,就是在作案的时候考虑不到这么多的后果和责任),理性就能战胜其“本我”,从而避免做出过激的行为!
从心理学的层面对堡子村村民的集体暴力行为进行分析后,问题变得清晰明了。如果当我们同样面对这样的情况的时候,面对这些不理智、充满愤怒的“集体”的时候,我们采取的不是马上给他们普及法律知识、讲法理等等,那样你可能只会遭来更猛烈的打击!这个时候我们最重要的是采取权宜之计,先顺从“集体”的主意承认“事实”,然后再考虑通过其他的方法和程序来还自己的清白。只要不激怒他们,他们心中的“怒火”就不容易被点燃的,这样更有利于保全自己的生命。这种做法看似可笑,但确确实实是通过科学合理的办法来解决问题!
所以,我认为仅仅把贼的命运归结为中国法治观念的缺失和刑法制度的不健全是不合理的,因为集体暴力的行为只要是有人聚集的地方就有可能发生的。鲁迅说过:“凡中国所有的,外国也都有。”关于这一问题,西方法治国家所发生的各种骚乱和暴动就很能说明问题。所以此案根本因素还是在于人类的本质和外部环境。法治是一个大概念,我们在引用的时候还需多加小心和慎重。道德和政治哲学的观点比较空泛的,必须从对人性的研究的角度对具体的问题加以指导,否则那种单纯以一个狭窄的学科领域来研究分析问题的态度对于我们真正的弄清事实真相是极为不利的。在本案中,在社会学意义上来看,张顺成的死归咎于一个心理学上的重要理论:“反制度化集体行为”;从其个人角度讲是死在了其不“顺”上。但是,从法学的角度来讲,我认为一审法院的判决算是比较公平合理和公正的,因为我们决不能因为这次事件可以以心理学的理论来推出其逻辑上“合理性”而对于违反社会公共利益的行为认为是社会意义上的合理。
参考文章及书目:
1、苏力著:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社,1996
2、苏力著:《送法下乡》,中国政法大学出版社,2001
3、崔丽娟:《心理学是什么》,北京大学出版社,2002
4、郑杭生:《社会学概论新编》第三版 中国人民大学出版社,2002
5、叶容华:《社会心理学》,浙江教育出版社,1998
6、《南方周末》 2003-07-31 2003-08-07


重庆工商法学院法学院2001级4班 (在读本科) 邮遍:400067
e-mail:kxkz@21cn.com




关于建立商业银行授信监察制度的思考

张在祯


  【特别说明】本文曾发表于中共上海市纪律检查委员会、上海市监察委员会、上海市监察学会编《新形势下企业监察工作的地位作用和监察方式》论文集,上海教育出版社,2005年版,第213-222页。
 
  【内容概要】本文从考察建立企业监督监察制度出发,分析了商业银行授信业务的特点,指出了加强商业银行授信业务监管的必要性,列举了商业银行现行授信业务监管存在的问题,提出了商业银行授信监察制度的模式,总结了商业银行授信监察的具体内容。

  一、商业银行授信监察问题的提出

  自从我国建立现代企业制度以来,国家有关部门不断构建并完善对国有企业的监督机制。早在1994年国务院就专门制定了《国有企业财产监督管理条例》;1998年国务院又出台了《国务院稽查特派员条例》;而2000年发布的《国有企业监事会暂行条例》将稽查特派员制度演进为国有企业监事会制度;2004年国务院国有资产监督管理委员会又公布了《中央企业经济责任审计管理暂行办法》,提出建立定期经济责任审计制度。总而言之,国家非常重视对国有资产的监管。

  近年来,一些中央企业开展效能监察工作取得了明显成效,也积累了宝贵的经验,有力地促进了企业加强和改善管理,推进了企业党风建设和反腐倡廉工作。为进一步加强和规范中央企业效能监察工作,2004年国资委办公厅发布了《关于加强中央企业效能监察工作的意见》(国资厅发纪委[2004]12号)指出,企业效能监察是企业内部综合性的监督,是推进企业强化管理的重要手段,也是企业纪检监察工作融入企业管理和服从服务于企业改革发展大局,实现国有资本保值增值的有效途径。企业效能监察作为一种特殊的管理和监督形式,愈来愈受到各企业领导层的高度重视,在企业生产、经营和管理工作中越来越显示出独有的魅力,成为国有企业生产、经营和管理工作中一项重要工作。

  《中华人民共和国商业银行法》规定,商业银行是指依照该法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。我们在考虑对国有企业加强监管监察的同时,是否考虑到商业银行作为企业,特别是国有商业银行作为国有企业,更有必要开展企业效能监察工作呢?

  二、商业银行企业经营的特殊性

  金融是经济的命脉。1991年邓小平同志在沪视察时曾经讲过:“金融很重要,是现代经济的核心。金融搞好了,一着棋活,全盘皆活。”经济决定金融,但是,金融在服务于经济的过程中,又反作用于经济。一个国家的金融是否安全,直接关系到该国的经济是否安全。即使从世界范围来讲,防范金融风险的重要性,无论怎样强调都不为过。对金融体系比较脆弱的我国而言,可以用江泽民同志在沪工作时关于消防工作的一句名言来概括防范金融风险的重要性:隐患险于明火,防范胜于救灾,责任重于泰山。

  银行在市场经济中具有独特作用。银行在资金需求者和资金富裕者之间调剂余缺,是货币的管理者,担当借贷双方的中介。存款人将钱借给银行以赚取利息;而银行将存款人的钱贷给需要额外资金的借款人,保留贷款利息予存款利息的差额,来支付经营开支并为股东赢得回报。存款人向银行提供资金,银行通过信贷或经营有价证券管理这些资金的投资,为存款人管理风险。股东向银行提供资本,如果银行过于冒险出现失误,股东就要以其股本来消化损失。如果股东投入的资本不足以弥补管理层的失误,银行就会倒闭,股东和存款人都要遭受全部或部分损失。

  商业银行是典型的高负债经营行业。按照国际上的通行标准,健康的工商企业自由资本比率一般不会低于40%-50%。而商业银行的资本金占总资产的比重很小,《中华人民共和国商业银行法》规定,资本充足率不得低于8%。《商业银行资本充足率管理办法》规定,商业银行资本充足率不得低于8%,核心资本充足率不得低于4%。可见,银行所用的钱是别人的。银行业高度依赖负债即客户存款来经营的特点,自有资本少,一旦遭受损失,容易导致流动性不足的风险,就可能发生偿债危机。如果由于银行倒闭,存款人和股东遭受全部或大部分损失,那他们购买商品和服务以及向其他企业投资的钱就少了。如果许多银行同时倒闭,就可能破坏整个经济的运行。

  商业银行是经营风险的行业。大部分行业规避风险,他们设法将金融风险转移给其他商业机构,从而集中精力进行它们自己产品的生产和销售。但是,金融机构为了获得成功必须寻找风险。在它们几乎所有的业务中,如果有能力分别低价和高价的风险,它们就能获得成功。如果它们逃避风险,那么它们就不再是金融机构而逐渐消亡。如果风险过大就用股东的钱填补损失。国外有人形象所言“将资本投入银行就像把一桶啤酒给了一个醉鬼。你知道这意味着什么,但是你却无法知道他烂醉如泥之后会撞向哪堵墙。”商业银行作为主要的金融行业,是经营风险的行业。商业银行的风险主要分为信用风险、操作风险和市场风险。信用风险是指银行的借款人不履行债务或投资交易对手不做交割等情况导致本行遭受经济损失的风险。操作风险是指银行在日常经营中因各种人为的失误、欺诈引起的遭受损失的可能性。控制操作风险需要有严格的制度体系来保证。银行最大的操作风险就在于内控及治理机制的失效。操作风险的其他方面还表现在内部程序、信息系统的不完善或失误,或外部事件造成银行直接或间接经济损失的风险。市场风险是指由于市场价格的变动变动,银行资金面临遭受损失的风险。

  三、加强商业银行授信业务监管的必要性

  商业银行的风险状况一再表明,信用风险和市场风险往往通过操作风险而发生。因此,如何防范操作风险就成为银行的关键。为此,银行大都通过制定和实施一系列制度、程序和方法,对风险进行事前防范、事中控制、事后监督和纠正的动态过程和机制,实行前台、中台、后台分离和扁平化管理,明晰各业务单位的岗位职责,以防范各种风险,特别是操作风险。

授信(如贷款)、受信(如存款)、代理(如结算)是商业银行的三大主要业务。其中,授信业务或者称为信贷业务,是指银行从事的本外币综合授信、专项授信、贷款、拆借、透支、保理、贸易融资、票据承兑和贴现、开立信用证、出具保函、接受担保或反担保、贷款承诺等,是商业银行的主要业务。授信业务要求本行对借款人的信用水平做出判断,但因为信息不对称等情况的影响,这些判断并非完全准确,而且借款人的信用水平也可能在借款后会因各种原因而发生变化。商业银行主要业务的风险,就是银行的主要风险。现在,摆在我国所有商业银行面前最大的风险就是“烈火烧不尽,歪风吹又生”的信贷不良资产。正如上海商业储蓄银行创始人陈光甫曾言“商业银行最大之困难即为放款,呆帐为银行之所最忌。”笔者深切体会到人类抗击非典的战役是短暂的,而抗击信贷不良资产的战争是永恒的。

  近年来,我国商业银行等金融机构暴露出来的一些支付风险、重大违法违规案件和系列企业大额不良贷款案件,反映了我国金融体制和运行机制尚不健全,特别是金融机构缺乏有效的内在约束机制。2004年国家审计署开展的“审计风暴”席卷全国,已经查处的商业银行信贷业务违规问题,触目惊心。观察一下,近几年发生的重大腐败案件,很多与金融机构特别是商业银行的信贷业务牵连。为什么?因为金融市场,就是第一战场。如果腐败分子要获得钱,而且又要具有合法外衣的话,可以说,最近的路径就是向银行“贷款”。经济学认为,人有天然的趋利动机,而且个体的行为差距很大。难怪案发以后,有些“败家贼、国家败类”还请求领导再给他一个机会。我们应当建立起一套使信贷岗位的人员“不想犯、不敢犯、不能犯”的监管机制。没有科学的制约机制和制度,必然害死商业银行的信贷人员,特别是领导干部。法院在近年审理的大量金融诈骗案件中发现,缺乏有效内控机制是金融犯罪大量发生的重要原因。

  四、商业银行现行授信业务监管存在的问题

  大多数人可能认为,我国的商业银行已经受到有国家关机构监管了,内部也建立了一系列机构进行管理,还谈什么授信监察呢?让我们观察一下商业银行现行授信业务监管存在的问题。

  行业监管情况。我国不仅颁布了《中华人民共和国银行业监督管理法》,而且还成立了专门的监管机构——中国银行业监督管理委员会。《银行业监督管理法》规定,国务院银行业监督管理机构(即中国银行业监督管理委员会)负责对全国银行业金融机构及其业务活动监督管理的工作,对银行业金融机构实行现场和非现场监管,依法对违法违规行为进行查处。这里的问题是,银监会及其派出机构有无足够的监管力量,事实证明难度很大,银监会也提出了“管法人、管风险、管内控、提高透明度”的监管理念。可以说,银监会的监管对象主要商业银行的法人,其力度再大,也是外部的、非全面的、有一定限度的,很难对商业银行的分支机构及其信贷人员进行深入、持久的监督检查。
  信贷管理情况。商业银行授信风险管理部门的主要职责是:实行统一授信管理,健全客户信用风险识别与监测体系,完善授信决策与审批机制,防止对单一客户、关联企业客户和集团客户风险的高度集中,防止违反信贷原则发放关系人贷款和人情贷款,防止信贷资金违规投向高风险领域和用于违法活动。一般情况下,商业银行的信贷管理部也进行信贷检查或风险监控检查,但是存在着人员不足、顾及营销、威慑力不够等问题。

  稽核监督情况。商业银行稽核监督机构稽核监督的主要内容是:各项资产;各项负债;所有者权益;中间业务;资金清算、结算业务;其他业务;计算机信息系统管理;风险及内控管理;经营效益;其他应予稽核监督的事项。商业银行的稽核监督是全面的、独立的、有时也相当深入。但是,笔者感到,稽核监督往往事后多、事前少,重经济责任审计,轻具体违规行为监控。当然,这种情况是由稽核监督机构的职责决定的。

  外部审计情况。一是商业银行内部审计力量不足的,应当将审计任务委托社会中介机构进行;二是政府审计机构对银行进行审计;三是有些银行的大股东或特殊股东(如外资股东)也委托审计师事务所进行审计;四是其他审计情况。笔者感到,这些审计中,最有力的还是政府审计,特别是震惊全国的2004年国家审计署开展的“审计风暴”,这也使我们不得不反思为什么外部的银监会(局)、内部的稽核监督和信贷管理(风险管理)部门就没有及早发现呢?

  监事会监管情况。《中华人民共和国公司法》规定,监事会行使下列职权:检查公司的财务;对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督;当董事和经理的行为损害公司的利益时,要求董事和经理予以纠正;提议召开临时股东大会;公司章程规定的其他职权。《股份制商业银行法人治理办法》规定,监事会是商业银行的监督机构,对股东大会负责,行使下列职权:监督董事会、高级管理层履行职责的情况;监督董事、董事长及高级管理层成员的尽职情况;要求董事、董事长及高级管理层成员纠正其损害银行利益的行为;对董事和高级管理层成员进行离任审计;检查、监督商业银行的财务活动;对商业银行的经营决策、风险管理和内部控制等进行审计并指导商业银行内部稽核部门的工作;对董事、董事长及高级管理层成员进行质询;其他法律、法规、规章及商业银行章程规定应当由监事会行使的职权。《商业银行内部控制指引》规定,监事会在实施财务监督的同时,负责对商业银行遵守法律规定的情况以及董事会、管理层履行职责的情况进行监督,要求董事会、管理层纠正损害银行利益的行为。可见,商业银行的监事会主要是从公司治理结构层面上对董事会和经营层进行监督,无法做到对商业银行信贷违规行为的日常监管。

  法务机构管理情况。法律事务机构的主要职责:归口管理、组织、协调全行的法律事务工作;提出或汇总、整理我行对金融法律、法规、规章及其解释草案征求意见稿的修改意见;参与起草、制定、审查我行各项规章制度和规范性文件;会同有关部室开展法制宣传和普法教育;为我行重大业务活动和经营决策提供法律意见;协助有关部室检查、监督法律、法规、规章在我行的执行情况;对银行向外界提供的具有法律意义或者可能产生法律后果的证明、鉴定、公函、文件资料或涉及本行业务的解释、解答等进行审查;建立、管理银行法律资料库,解答全行各单位提出的法律咨询;负责与总行银外聘律师的联系、沟通工作;根据行领导的授权和所属各单位的委托,代理各类案件的诉讼和非诉讼活动;研究有关金融法律、法规、规章,调研全行的法律问题,及时向行领导及有关部室提供法制信息;完成行领导交办的其他法律事务。可见,银行法律事务机构没有积极主动对信贷业务进行管理的职责。

这起事故属于交通事故吗?

魏克聪

前不久,笔者身边发生了这样一件事情,一人(以下简称甲)骑着摩托车直向前行,另一人(以下简称乙)开着一辆农用三轮车超车后向右拐,甲躲闪不及采取了紧急刹车措施,虽然两车并未相撞却导致了甲脸部受伤、摩托车损坏的后果。
甲报警后,交警将甲送往医院并把摩托车和农用三轮车全部扣到交警队。后经询问双方当事人,交警队内部发生分歧产生两种意见:
第一种意见认为:该起事故不属于交通事故,交警队不应受理。理由是甲、乙两人所开车辆并未相撞,甲的行为是紧急避险行为应适用《民法通则》而不属于《道路交通安全法》所规定的交通事故。
第二种意见认为:该起事故属于交通事故,交警队应予以受理。理由是甲、乙两人所开车辆虽然并未相撞,但该事故是发生在《道路交通安全法》所规定的“道路”上,已经造成了人员伤害以及财产损失,而且该事故的发生不外乎两种原因即过错或者意外,属于《道路交通安全法》所规定的交通事故。
笔者认为第二种意见正确。
首先,根据《道路交通安全法》的规定,交通事故是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。据此,交通事故的构成条件为:1、交通事故的主体是车辆而非车辆驾驶人员、行人、乘车人以及其他在道路上进行与交通活动有关的人员;2、客观上造成了人身伤亡或者财产损失的后果;3、交通事故的地点是发生在《道路交通安全法》所规定的道路上;4、交通事故的发生是由于车辆的过错或者意外造成。在此《道路交通安全法》并没有将“相撞”作为交通事故的必备条件。
其次,甲的行为确实属于紧急避险行为,但笔者认为该定性只能是对责任的分担产生影响而并不影响该起事故的性质,根据《道路交通安全法》的规定,该事故符合交通事故的构成条件仍然属于交通事故。
再次,根据《道路交通安全法》的规定,交通事故的主体仅限于车辆(包括车辆与车辆、车辆与行人),行人与行人在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失不属于交通事故,不适用《道路交通安全法》。

参考文献

国务院法制办政法司 《中华人民共和国道路交通安全法释义》